Racionalidade, razoabilidade, legalidade e rule of law

“[…] 3.3 Racionalidade, razoabilidade, legalidade e rule of law

No caso Simelane, o voto condutor de Yacoob diferenciou os testes da racionalidade e da razoabilidade: enquanto o primeiro se adstringeria a aquilatar a presença de racionalidade entre os meios empregados e o fim colimado, o segundo verificaria se teria sido possível a adoção de meios mais adequados para se cumprir o mesmo propósito (acórdão do caso 122/11, §§ 29 a 32) (ÁFRICA DO SUL, 2015d).

Govender inferiu que, de acordo com tal aresto, a razoabilidade refere-se à revisão judicial da substância da decisão impugnada (o conteúdo do ato decisório), ao passo que a racionalidade diz respeito ao controle judicial da pertinência lógica entre os meios empregados e as finalidades almejadas (“logical connection between means employed and ends sought”), secundado da verificação se o exercício de determinada potestade estatal distorceu essa relação entre meios e fins (“the exercise of power distorts means and ends”), mas depurado da indagação – seara do controle de razoabilidade – se haveria meios melhores ou mais apropriados (GOVENDER, 2015b, p. 459-461).

Um dos significativos precedentes que antecede ao caso Simelane e serve de embasamento para o voto condutor de Yacoob (acórdão do caso 122/11, §§ 30 a 31 e 34 a 35) reside no julgamento de Albutt v Centre for the Study of Violence and Reconciliation and Others, em 23 de fevereiro de 2010, em que, no controle da racionalidade da prerrogativa do Presidente da República de conceder, em prol da reconciliação sul-africana, visando à reconstrução do País, perdão (“pardon”) a apenados condenados por motivos políticos, perscrutou-se a conexão racional entre os meios selecionados e o objetivo acalentado, sem haver a Corte Constitucional problematizado a existência ou não de meios alternativos mais adequados, concluindo pelo imperativo de que, a fim de que o perdão configure meio racional para patrocinar a reconciliação nacional, haja a prévia oitiva “das vítimas dos crimes, ou de seus familiares” (BRAND, MURCOTT, 2015, p. 71) (acórdão do caso CCT 54/09, §§ 51 a 52 e 74 a 75) (ÁFRICA DO SUL, 2015c; ÁFRICA DO SUL, 2015d; BRAND, MURCOTT, 2015, p. 61, 63, 69-73; GOVENDER, 2015b, p. 461; HOEXTER, 2015a, p. 183, 191; KOHN, 2015a, p. 34; KOHN, 2015b, p. 811, 828-831; PRICE, 2015, p. 2, 10, 11, 14)[1].

Citado, de maneira lateral, no voto de Yacoob (acórdão do caso 122/11, §§ 27 e 41 a 42), precede ao caso Simelane, de modo mais recuado, o julgamento, em 25 de fevereiro de 2000, de Pharmaceutical Manufacturers Association of South Africa and Another: In re Ex Parte President of the Republic of South Africa and Others, em que o voto condutor de Arthur Chaskalson (então Presidente e depois Chief Justice da Corte Constitucional) inaugurou a jurisprudência daquele Tribunal Constitucional a enxergar na racionalidade requisito mínimo imprescindível ao exercício das potestades incumbidas ao Poder Executivo e aos demais agentes públicos (“Rationality in this sense is a minimum threshold requirement applicable to the exercise of all public powers by members of the executive and other functionaries”), no que se refere ao nexo de racionalidade entre a decisão tomada (alvo do controle judicial) e a finalidade para a qual foi dado o poder decisório ao respectivo agente público (“The question whether a decision is rationally related to the purpose for which the power was given calls for an objective enquiry”), forte na premissa de que a conduta do agente público caracterizada, aos olhos do common law, como ultra vires, por exceder seus poderes delineados pelo Direito Legislado, corresponde, desde a Constituição Interina de 1993, a um ato constitucionalmente inválido, à luz da doutrina da legalidade (“What would have been ultra vires under the common law by reason of functionary exceeding a statutory power is invalid under the Constitution according to the doctrine of legality”), haja vista que a Constituição, sendo a lei suprema, modela todo o ordenamento jurídico, inclusive o common law  (“There is only one system of law. It is shaped by the Constitution which is the supreme law, and all law, including the common law, derives its force from the Constitution and is subject to constitutional control”) (acórdão do caso CCT 54/09, §§ 44, 51 a 52 e 74 a 75) (ANDREAS, 2015, p. 41-42; ÁFRICA DO SUL, 2015c; ÁFRICA DO SUL, 2015d; ENRICO, 2015, p. 754; HOEXTER, 2015a, p. 178, 187; KOHN, 2015a, p. 22, 26, 36; KRÜGER, 2015, p. 482-483; LANGA, 2015, p. 1; PRICE, 2015, p. 2, 10, 14).

Price, ao tecer reflexões a respeito do caso Simelane, vislumbrou a racionalidade como desdobramento indireto do rule of law, intermediado pela legalidade: preleciona que o princípio da racionalidade procede, de modo direto ou imediato, do princípio da legalidade e, de forma indireta ou mediata, origina-se do valor constitucional do rule of law (PRICE, 2015, p. 6, 10, 14-15).

Ante o conceito indeterminado de rule of law, a renomada obra Administrative Law, de Sir William R. Wade, atualizada por Christopher F. Forsyth, assinala duas principais acepções (WADE; FORSYTH, 2014, p. 15-16):

1. Rule of law, como agir governamental que deve estar em conformidade com a lei (“[…] done according to law”), isto é, chancelado, de maneira direta ou indireta, pelo Direito Legislado (“authorized directly or indirectly by Act of Parliament”), sob pena de intervenção judicial (“The affected person may always resort to the courts of law, and if the legal pedigree is not found to be perfectly in order the court will invalidate the act, which he can then safely disregard”).
2. Rule of law, como sujeição do Governo a regras e princípios a emoldurarem a discricionariedade governamental, limitando o seu espectro (“[…] government should be conducted within a framework of recognized rules and principles which restrict discretionary power”), plexo normativo conjugado com o controle judicial do abuso discricionário não só repressivo mas também preventivo (“An essential part of the rule of law […] is a system of rules for preventing the abuse of discretionary power. […] And the rule of law requires that the courts should prevent the abuse of such powers”).

Na África do Sul democrática, a tônica do rule of law repousa, via princípio da legalidade, na supremacia constitucional (KRÜGER, 2015, p. 479-487), em consequência da ruptura, pela seção 4(1)(2) da Constituição Interina de 1993, com o paradigma britânico da soberania parlamentar[2].

Ainda que consolidada na jurisprudência sul-africana o nexo entre supremacia constitucional e rule of law, o conteúdo deste, ensina Rósaan Krüger, variará conforme as peculiaridades do caso concreto (KRÜGER, 2015, p. 479-487).

O principal exemplo fornecido pela docente da Universidade de Rhodes relaciona-se ao caso Masetlha (Masetlha v President of the Republic of South Africa and Another)[3], julgado pela Corte Constitucional em 3 de outubro de 2007, em que a maioria, capitaneada pelo Vice-Presidente (Deputy Chief Justice), Dikgang Ernest Moseneke[4], reputou lícita a exoneração (baseada em alegada quebra de confiança), em 22 de março de 2006, de Billy Lesedi Masetlha, pelo então Presidente da República Thabo Mbeki, do cargo de Diretor-Geral da antiga Agência Nacional de Inteligência[5] (em verdade, Masetlha fora primeiro suspenso e depois tivera o seu mandato abreviado, em consequência do monitoramento indevido, pela Agência, do empresário Macozoma), porque a considerou legal e racional, ao passo que, para a minoria daquele Tribunal Constitucional, liderada pelo então Justice (futuro Chief Justice) Sandile Ngcobo, o ato de exoneração, além de contemplar a legalidade genérica e a racionalidade, precisaria estar imbuído da mencionada procedural fairness, em deferência ao princípio audi alteram partem, requisito inobservado, porque a expedição de tal ato decisório, na óptica minoritária da Corte, deveria haver sido precedida da oportunidade de Masetlha ser ouvido e de se manifestar a respeito da invocada quebra de fidúcia (ÁFRICA DO SUL, 2015f; HOEXTER, 2015a, p. 180, 191; KOHN, 2015b, p. 827-829; KRÜGER, 2015, p. 469-475, 478-487).

O liame entre legalidade e rule of law, na atual conjuntura sul-africana, remete-se ao papel sui generis, repisa-se, cada vez mais desempenhado pelo princípio da legalidade no panorama contemporâneo do Direito Constitucional e do Direito Administrativo sul-africanos: de forma recorrente, aplica-se o princípio da legalidade (a transluzir, recorde-se, a supremacia da Constituição), entre outras hipóteses, a título subsidiário, nas situações que, não tuteladas pelo regime jurídico da Lei de Promoção da Justiça Administrativa, instam o Poder Judiciário a abraçá-lo como marco jurídico precípuo a ser considerado, juntamente com o princípio da racionalidade[6] (ANDREAS, 2015, p. 38-42; HENRICO, 2015, p. 750-757; HOEXTER, 2013, p. 124; KOHN, 2015a, p. 33-35; PRICE, 2015, p. 10-11, 13, 15).

Além de diferenciar a racionalidade da legalidade, Price distingue, como Govender, a racionalidade da razoabilidade, vendo a racionalidade como uma baliza constitucional geral a que se submetem todas as modalidades de exercício do poder público, enquanto que reserva a razoabilidade a aplicações setoriais, adstritas a certas questões constitucionais, a exemplo destas hipóteses levantadas pelo docente da Universidade da Cidade do Cabo (PRICE, 2015, p. 7, 14):

1. Se uma limitação de direito constitucional se afigura “razoável e justificável”, aos olhos da seção 36 da Constituição Final[7] (dispositivo que contém os requisitos para a limitação de direitos fundamentais);
2. Se o Poder Legislativo tem adimplido o seu dever constitucional de “facilitar o envolvimento do público” com o processo legislativo a que se reportam as seções 59, 72 e 118 da CF;
3. Se um agente administrativo contemplou quer o direito constitucional a uma ação administrativa justa (seção 33 da CF), quer as balizas da Lei de Promoção da Justiça Administrativa (a regulamentar ― lembre-se ― as diretrizes dimanadas da mesma seção 33 da CF).

Partindo de ressalva aventada, ad latere, no voto condutor de Yacoob sobre a possibilidade de interseção (“there may be some overlap”) entre o racional e o razoável (acórdão do caso 122/11, §§ 29 a 32) (ÁFRICA DO SUL, 2015d), Price apresenta estes pontos de convergência e divergência entre ambos os princípios (PRICE, 2015, p. 7, 10):

1. Embora toda conduta irracional (“irrational”) sob o ângulo constitucional seja, igualmente, irrazoável (“unreasonable”) sob a óptica constitucional, uma conduta irrazoável pode ser racional sob a perspectiva constitucional, de sorte que toda conduta irracional é irrazoável, porém nem toda conduta irrazoável é irracional;
2. A Suprema Corte de Apelação e a Corte Constitucional no caso Simelane, ao perceberem que uma falha em levar em conta fatores relevantes pode resultar em conduta irracional, aproximaram as searas da racionalidade e da razoabilidade, uma vez que o critério das considerações relevantes, antes que, no caso Simelane, fosse associado ao controle da racionalidade da ação executiva (tornando-se, a partir desse precedente, inerente ao princípio da racionalidade), foi (e tem sido), na jurisprudência administrativista do common law[8], empregado na aferição do abuso de discricionariedade da ação administrativa, o qual configura uma expressão de irrazoabilidade administrativa (“a kind of abuse of discretion, that is, a variant of unreasonableness”).

Em que pese Yacoob, em seu voto majoritário, enfatizar a racionalidade na condição de teste distinto da razoabilidade e de caráter não intrusivo no âmbito do Poder Executivo, Lauren Manon Kohn refuta essa retórica, por entender que (1) encobre fenômeno de expansão do requisito substancial ou substantivo da racionalidade, (2) é invasiva da esfera do Poder Executivo e deletéria à estabilidade institucional (“institutional security”) do Poder Judiciário e, ipso facto, à legitimidade judicial (“authoritative legitimacy”), (3) reverbera processo de raciocínio jurídico superficial (“superficial reasoning”), (4) ditado pelo pragmatismo judiciário, (5) sem robusta motivação quanto aos seus reflexos na separação de poderes, e (6) incongruente, porque, a despeito de ventilar a racionalidade como baliza diversa da razoabilidade, tal formulação do controle de racionalidade traduz, em seu conteúdo, espécie de aplicação do controle de proporcionalidade similar à revisão judicial de razoabilidade inspirada na doutrina norte-americana hard look, de procedência jurisprudencial (KOHN, 2015b, p. 811-812, 833-835).

[1] Por albergar o conceito em abstrato do princípio da racionalidade, é digno de nota este trecho do voto condutor, no caso Albutt, proferido pelo Chief Justice Ngcobo (§ 51 do aresto): “[51] O Executivo possui uma ampla discricionariedade para selecionar os meios a fim de alcançar seus objetivos constitucionais permitidos [“constitutionally permissible objectives”]. Os Tribunais [Judiciários] não devem interferir em relação aos meios selecionados apenas por não gostarem deles, ou porque existem outros meios mais apropriados que poderiam ter sido selecionados. No entanto, quando uma decisão é impugnada em termos de racionalidade, os Tribunais [Judiciários] são obrigados a examinar os meios selecionados, para determinar se estão racionalmente relacionados com o objetivo cujo alcance foi almejado. O que precisa ser enfatizado é que o propósito do escrutínio [“enquiry”] é determinar, não se outros meios poderiam ter sido usados, mas se os meios escolhidos estão racionalmente relacionados com o objetivo cujo alcance foi ansiado. E se, objetivamente falando, não o estão, encontram-se aquém do padrão demandado pela Constituição. Esse é o verdadeiro exercício do poder de perdão [presidencial], conforme a seção 84(2)(j) [da Constituição sul-africana de 1996].” (ÁFRICA DO SUL, 2015c, tradução livre nossa, grifo nosso)

[2] Norma principiológica preponderante no constitucionalismo sul-africano anterior às Constituições de 1993 e 1996, sedimentada pela seção 59 da Constituição de 1961 (primeira Constituição republicana do Estado sul-africano moderno, a repelir o controle judicial da validade de atos do Poder Legislativo, salvo em questões afetas à isonomia linguística entre o africâner e o inglês, as duas línguas oficiais da época, e ao devido processo legislativo de reforma constitucional), o princípio da supremacia parlamentar (parliamentary sovereignty), oriundo do parlamentarismo britânico (sistema ou modelo de Westminster) e do magistério doutrinal de Albert Venn Dicey (1835-1922), inspirado no axioma de que o Parlamento pode fazer tudo que não for naturalmente impossível (“everything that is not naturally impossible”), foi adaptado, no ordenamento jurídico emoldurado pelo apartheid, à finalidade de tornar os atos legislativos infensos ao controle judicial e, assim, respaldar o domínio da minoria branca sobre a maioria negra, uma vez que, a pretexto de preservar a primazia do Parlamento da África do Sul, subordinou a função jurisdicional do Poder Judiciário à função normativa do Poder Legislativo (como se aquela fosse inferior a esta), convolando-se os provimentos jurisdicionais em instrumentos de chancela da legislação de segregação, repressão e exclusão sociais (estribada, por seu turno, em critérios raciais), inclusive de leis de segurança nacional draconianas (à semelhança de leis antiterroristas hoje em voga em escala planetária), partindo-se da premissa de que, sendo inafastável a prevalência dos ditames da legislatura sobre a magistratura (e os demais corpos de agentes públicos e instituições estatais), estaria, em regra, o Poder Judiciário obstado de efetuar o controle substantivo, substancial ou material da legislação, ainda que injusta ou irrazoável, e limitado ao controle formal ou procedimental dos atos legislativos, é dizer, somente quanto à observância do devido processo legislativo (ÁFRICA DO SUL, 2015; CHASKALSON, 2015, p. 26-27; KLUNG, 2010, p. 7, 10-13; MOTSHEKGA, 2015, p. 459-462; RAPATSA, 2015, p. 891; SANG, 2015, p. 102-104). Invocava-se o princípio da soberania parlamentar no seio tanto do Poder Judiciário quanto do Poder Legislativo: 1. De um lado, mediante autocontenção judicial, os órgãos judiciários abstinham-se de apreciar a legalidade de normas legislativas atreladas a políticas públicas racistas, antidemocráticas e excludentes, dificultando o controle judicial, independente e imparcial de atos do Poder Executivo que, escudados em tais diplomas legislativos, violassem (como, de fato, violaram) direitos humanos; 2. Por outro lado, o Direito Legislado, por meio da edição de atos legislativos imbuídos de dispositivos legais chamados de “ouster clauses”, vedava determinadas hipóteses de revisão judicial da ação administrativa, a ponto de interditar-se, pela via legislativa, nos anos 1980, durante o tumultuado período de vigência da Constituição Tricameral de 1983, o controle judicial de prisões realizadas no decorrer dos frequentes estados de emergência da segunda metade daquela década e à revelia do devido processo legal, do direito de defesa e de julgamento isento, cujo antecedente histórico remonta aos primórdios do século XIX, quando o Parlamento da antiga República Sul-Africana, denominado Volksraad (Conselho Popular), editara legislação a proibir a revisão judicial de atos estatais (HALLEY, 2015, p. 16, 18-19; KLUNG, 2010, p. 13; KOHN; CORDER, 2015; WIKIPEDIA, 2015i). Em realidade, ao longo do apartheid, o princípio da soberania parlamentar foi desnaturado, em prejuízo do princípio da separação dos poderes e da autonomia não só do Poder Judiciário como também do Poder Legislativo, tendo-se em mira que o Parlamento da África do Sul, ao exercitar sua atividade legiferante, restringia-se ao papel de longa manus do Poder Executivo, cujo gabinete ministerial sujeitava-se ao controle efetivo, não do Poder Legislativo, e sim do Partido Nacional (“National Party of South Africa” ou “Nasionale Party van Suid-Afrika” – NP), principal organização político-partidário promotora do regime de segregação racial (BAXTER, 2015, p. 182-183; WIKIPEDIA, 2015f).

[3] Numeração oficial: Masetlha v President of the Republic of South Africa and Another (CCT 01/07) [2007] ZACC 20; 2008 (1) SA 566 (CC); 2008 (1) BCLR 1 (ÁFRICA DO SUL, 2015f).

[4] O voto de Moseneke encontra-se contido nos §§ 1 a 104 do acórdão do caso CCT 01/07. De outra parte, o voto de Ngcobo corresponde aos §§ 105 a 225 daquele aresto (ÁFRICA DO SUL, 2015f).

[5] Mais conhecida como National Intelligence Agency (NIA). Em 2009, os órgãos de segurança sul-africanos foram unificados, sob a batuta da Agência Estatal da Segurança (State Security Agency – SSA) (JORDAN, 2015).

[6] Cora Hoexter, em capítulo de livro publicado em 2015, vaticinou que o crescimento acelerado do conteúdo do princípio da legalidade, como pedra de toque do “universo paralelo” do Direito Administrativo sul-africano (paralelo ao Direito Administrativo sob a égide da Lei de Promoção da Justiça Administrativa), fará com que, sob o pálio de tal norma principiológica geral, reproduzam-se, futuramente, no regime jurídico de controle judicial dos atos estatais do Poder Executivo não caracterizados como ação administrativa ou não regidos pela PAJA, todos os requisitos de revisão da ação administrativa contidos na Lei de Promoção da Justiça Administrativa (“[…] there seems no reason why it should not, in time, replicate every one of the grounds of review in the PAJA”) (HOEXTER, 2015a, p. 184). Antes, em capítulo de livro publicado em 2014, a mesma administrativista sul-africana (1) asseverou que o Direito Administrativo, além de reger todas as condutas estatais definidas, pela Lei de Promoção da Justiça Administrativa, como ações administrativas, norteia, em certa medida, por meio dos princípios administrativistas, todas as outras ações estatais relativas ao exercício de poderes públicos, independente de se tratar, exempli gratia, de decisão tomada por agente público de baixo escalão ou pelo Presidente da República, e (2) assinalou que a Corte Constitucional da África do Sul, por intermédio do rule of law e da doutrina geral da constitucionalidade, tem aplicado os princípios da boa administração a atos que não caracterizam ação administrativa stricto sensu (HOEXTER, 2014, p. 127). Dela emanou uma das pioneiras críticas, na primeira metade da década de 2000, à definição legal de ação administrativa contida na PAJA, por considerá-la desnecessariamente restritiva, complexa, opaca e intrincada, aquém do tradicional raio de alcance do controle judicial da ação administrativa delimitado pelo common law (“[…] many decisions of a public nature that would have been reviewable at common law now simply fall outside the purview of the Act”) (HOEXTER, 2015b). São as deficiências e as limitações dessa definição legal de ação administrativa uma das causas para o desenvolvimento jurisprudencial dos princípios da legalidade e da racionalidade, como critérios de controle das condutas do Poder Executivo sul-africano não caracterizadas, pelo Direito Positivo, como ação administrativa (PRICE, 2015, p. 13).

[7] A Constituição da República da África do Sul de 1996 é denominada de Constituição Final – CF (final Constitution, de sigla fC ou FC) –, em contraste com a Constituição anterior, de 1993, mais conhecida como Constituição Interina – CI (interim Constitution, de sigla iC ou IC) (CORDER, 2015b, p. 38; KLAAREN, 2015a p. 25-1; VOLMINK, 2015, p. 4)

[8] Nessa acepção, common law reporta-se ao “direito costumeiro reconhecido pelos juízes” (SILVA, 2010, p. 315). Em que pese a literatura jurídica lusófona aludir à locução common law ora como locução substantiva masculina, ora como locução substantiva feminina, reporta-se a tal vocábulo, neste artigo jurídico, como locução substantiva masculina, pois que law, em tal conjuntura, não se trata apenas de lei, mas de direito, é dizer, direito consuetudinário sedimentado pela jurisprudência. […]”

Leia o artigo completo: O caso Simelane: o controle judicial dos atos de nomeação expedidos pelo Chefe do Poder Executivo, à luz do critério das considerações relevantes e do princípio da racionalidade.

Como citar a referência bibliográfica: FROTA, Hidemberg Alves da. O caso Simelane: o controle judicial dos atos de nomeação expedidos pelo Chefe do Poder Executivo, à luz do critério das considerações relevantes e do princípio da racionalidade. Revista Digital de Direito Administrativo, Ribeirão Preto (SP), v. 3, n. 2, p. 296-330, jul.-dez. 2016.