Jurisprudência do TCU — alteração contratual unilateral — melhor adequação técnica

Balizas jurisprudenciais do Tribunal de Contas da União relacionadas à alteração contratual unilateral, pela Administração Pública, almejando melhor adequação técnica[1]

Hidemberg Alves da Frota

O artigo 65, inciso I, alínea a, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei de Licitações e Contratos Administrativos, prevê a alteração contratual unilateral, pela Administração Pública, quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos.

Seção III

Da Alteração dos Contratos

Art. 65.  Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

I - unilateralmente pela Administração:

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; [...]

Consoante se depreende do magistério de Marçal Justen Filho, tal dispositivo legal alude à modificação qualitativa do contrato administrativo, em face de circunstância que, (1) surgida após a contratação (v.g., posterior alvorada de descoberta científica ou inovação tecnológica[2]) ou (2) preexistente à mesma, porém desconhecida pela Administração Pública à época da celebração da avença (e.g., falhas geológicas preexistentes no terreno da obra, porém percebidas pelo Estado-administração quando já assinado o instrumento contratual), evidencie haver forma mais apropriada de se executar o objeto do contrato que o modo originalmente acordado pelas partes.

Segundo o administrativista paranaense, os “contratos de longo prazo ou de grande especialização são mais suscetíveis a essa modalidade de alteração”[3], não havendo “muito cabimento para essa hipótese em contratos de execução instantânea ou cujo objeto seja simples e sumário”[4].

A jurisprudência do Tribunal de Contas da União tem corroborado o ensinamento, acima referenciado, de Marçal Justen Filho, destacando-se os seguintes requisitos fundamentais para a aplicação ao caso concreto da alteração qualitativa unilateral estatal e da conseqüente adequação técnica divisadas pelo art. 65, I, a, da Lei n^o 8.666/93:

(1) Necessidade de comprovado motivo superveniente (Acórdão TCU n^o 554/2005 — Plenário, voto do Ministro-Relator Guilherme Palmeira, item 63, Capítulo IV).

63. [...]. Destaco, a propósito, o seguinte escólio, verbis:

“15.Não há nenhuma ilegalidade na celebração de aditivos contratuais. Ao contrário, a Lei nº 8.666/93 prevê a possibilidade de alteração contratual em seu art. 65, I, 'a', e § 6º. A modificação unilateral do contrato consiste numa das prerrogativas da Administração e é uma das expressões da supremacia do interesse público no que diz respeito aos contratos administrativos.

16.A alteração, evidentemente, deve ocorrer dentro do âmbito da discricionariedade do gestor. A modificação deve decorrer ainda de motivo superveniente e devidamente comprovado. Vejamos o que diz Marçal Justen Filho acerca do assunto ('Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos', 10ª edição, pg. 524): '(...) A alteração do contrato retrata, sob alguns ângulos, uma competência discricionária da Administração. Não existe, porém, uma liberdade para a Administração impor a alteração como e quando melhor lhe aprouver. (...) a contratação é antecedida de um procedimento destinado a apurar a forma mais adequada de atendimento ao interesse público. Esse procedimento conduz à definição do objeto licitado e à determinação das regras do futuro contrato. Quando a Administração pactua o contrato, já exercitou a competência ‘discricionária’ correspondente. A Administração, após realizar a contratação, não pode impor alteração da avença mercê da simples invocação da sua competência discricionária. Essa discricionariedade já se exaurira porque exercida em momento anterior e adequado. A própria Súmula 473 do STF representa obstáculo à alteração contratual que se reporte apenas à discricionariedade administrativa.

A Administração tem de evidenciar, por isso, a superveniência de motivo justificador da alteração contratual. Deve evidenciar que a solução localizada na fase interna da licitação não se revelou, posteriormente, como a mais adequada. Deve indicar que os fatos posteriores alteraram a situação de fato ou de direito e exigem um tratamento distinto daquele adotado. Essa interpretação é reforçada pelo disposto no art. 49, quando ressalva a faculdade de revogação da licitação apenas diante de ‘razões de interesse público decorrente de fato superveniente...’.

Como princípio geral, não se admite que a modificação do contrato, ainda que por mútuo acordo entre as partes, importe alteração radical ou acarrete frustração aos princípios da obrigatoriedade da licitação e isonomia (...)'.

17.A alteração do objeto contratual não é vedada, portanto. Apenas o administrador, em sua discricionariedade, deve seguir os balizamentos dados pela lei e pelos princípios administrativos.

18.Assim, a irregularidade não está na ausência de licitação, mas possivelmente no fato de o convenente ter alterado radicalmente o objeto da licitação sem a aprovação do órgão repassador. (...).”[5] (grifo nosso)

(2) Advento de situações ou tecnologias novas (Acórdão TCU n^o 211/2006 —Plenário, item 6 do relatório do Ministro Benjamin Zymler, ao mencionar manifestação de Unidade Técnica do TCU, a Secretaria de Controle Externo de São Paulo, sobretudo os itens 26 e 27 desta).

26. [...] O próprio Professor Marçal Justen Filho, in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 5ª ed, Dialética, p. 574, declara que:

’a melhor adequação técnica supõe a descoberta ou a revelação de circunstâncias desconhecidas acerca da execução da prestação ou a constatação de que a solução técnica anteriormente adotada não era a mais adequada. [...] A lei não estabelece limites quantitativos para essa modalidade de modificação contratual. Não se pode presumir, no entanto, existir liberdade ilimitada. Não se caracteriza a hipótese quando a modificação tiver tamanha dimensão que altere radicalmente o objeto contratado‛.

27. Há que se considerar que os acréscimos de obras do Aditivo nº 37 não se fundaram em descoberta de circunstânciasdesconhecidas ou em novas tecnologias.[6] (grifos nossos)

(3) Modificação moderada, sem se alterar o objeto licitado (Acórdão TCU n^o 888/2005 — Primeira Câmara, subitem 13.1, Capítulo V, do relatório do Ministro Augusto Sherman Cavalcanti).

13.1 Há um limite implícito, derivado da sistemática adotada.Trata-se da impossibilidade de o exercício do poder de modificação unilateral transmudar qualitativamente o objeto licitado. Seja em face dos princípios constantes do art. 3°, seja em virtude das formalidades prévias à instauração da fase externa da licitação, seja por respeito ao conteúdo do ato convocatório, é pacífico que a Administração Pública não pode modificar a essência do contrato avençado. Se for confirmada a radical incompatibilidade entre o objeto contratado e a consecução do interesse público, a solução será a rescisão do contrato com fulcro no art. 78, inc. XII. Caberá à Administração realizar nova licitação para a contratação de outro objeto.

Esse limite está implícito, ainda, no próprio texto do art. 65, inc. I, alínea ‘a’. Alude-se à modificação de projeto ou de suas especificações para melhor adequação técnica a seus objetivos.Deve-se interpretar o dispositivo na acepção de que adequação técnica consiste em modificação moderada, que não produza alteração do objeto licitado.[7] (grifo nosso)

(4) A alteração deve se estribar em fatos supervenientes devidamente atestados e preservar a intangibilidade do objeto da contratação (Acórdão TCU n^o 460/2003-Segunda Câmara, subitens 3.11.2.12 e 3.11.2.13 do relatório do Ministro Adylson Motta);

3.11.2.12 Desta forma, a inclusão da obra do Tribunal do Júri configuraria não modificação quantitativa, mas qualitativa. Porém, não se pode argumentar que por isso ela seria regular, por se enquadrar na previsão do art. 65, inciso I, alínea a, da lei de licitações, pois tal dispositivo estabelece que deve se tratar de “modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos objetivos do contrato”, o que não corresponde ao presente caso. Ainda, conforme o texto transcrito no item 3.11.2.10, na opinião do autor Eros Roberto Grau, a modificação qualitativa deve “viabilizar a execução do objeto originalmente contratado”, e, conforme a mencionada Decisão nº 215/99TCU/Plenário, deve manter “intangível o objeto, em natureza e dimensão”, e, por fim, conforme parecer do Ministério Público do TCU no âmbito desta decisão, devem ser “decorrentes de situações de fato vislumbradas após a contratação”. Desta forma, é de se concluir que a alteração unilateral qualitativa foi efetuada indevidamente, por não se enquadrar em nenhuma das definições apontadas.

3.11.2.13 Transcrevemos a seguir a opinião do prof. Jessé Torres Pereira Júnior sobre a possibilidade de alteração contratual, contida em sua obra “Comentários à Lei nº 8.666/93”, pág. 413, que assim dispõe sobre a situação fática ensejadora da alteração:

“Consigne-se, por fim, que as modificações qualitativas ou quantitativas de um contrato público constituem excepcionalidade a ser cabalmente justificada diante de fatossupervenientes à contratação. A Lei nº 8.666/93 trouxe para a Administração o dever de somente iniciar a licitação depois de aprovar projeto básico, em caso de obras e serviços, e de bem definir a especificação completa do bem, incluindo quantidades e condições de sua guarda e armazenamento, no caso de compras. Logo, a necessidade de se modificar projeto, especificações ou quantidades de material, a menos que seja imposta por fatos que venham a ocorrer durante a execução do contrato, será sempre insinuante do desleixo no cumprimento daquele dever”.[8] (grifos nossos)

Em suma, à luz da colacionada jurisprudência do TCU (Acórdãos n^os 554/2005 — Plenário, 211/2006 — Plenário, 888/2005 — Primeira Câmara e 460/2003 — Segunda Câmara), a alteração qualitativa unilateral estatal e a decorrente adequação técnica enxergadas pelo art. 65, I, a, da Lei n^o 8.666/93 pressupõem a atestada eclosão de fato superveniente, isto é, o demonstrado surgimento de circunstâncias ou tecnologias novas e, portanto, comprovadamente ausentes ou justificada e plausivelmente desconhecidas pela Administração Pública, quando da elaboração do Projeto Básico primitivo cuja alteração deve ser moderada, de forma que tal modificação não transmude o objeto contratual, mantendo-se, assim, a correspondência entre o objeto da avença e o objeto do certame licitatório, a fim de que se evite maltrato indireto ao princípio da primazia do instituto da licitação pública sobre contratações diretas (art. 37, XXI, da CF/88).

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[1] Versão original do artigo: Alteração contratual unilateral pela Administração Pública almejando melhor adequação técnica — Balizas jurisprudenciais do TCU. Revista Zênite de Licitações e Contratos: ILC, Curitiba, v. 14, nº 159, p. 480-482, mai. 2007; Balizas jurisprudenciais do Tribunal de Contas da União relacionadas à alteração contratual unilateral pela Administração Pública, almejando melhor adequação técnica. L&C: Revista de Administração Pública, Brasília, DF, v. 9, nº 102, p. 17-18, dez. 2006. Revisado em 2 de julho de 2010. Também disponível na plataforma PDF.

[2] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 11. ed. São Paulo: Dialética, 2005, p. P. 538-539.

[3] Ibid., p. 538.

[4] Ibid., loc. cit.

[5] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão n^o 554/2005 — Plenário. Relator: Ministro Guilherme Palmeira. Brasília, DF, 5 de maio de 2005 (data da sessão). Diário Oficial da União, Brasília, DF, 20 mai. 2005. Disponível em: <http://www.tcu.gov.br>. Acesso em: 25 out. 2006.

[6] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão n^o 211/2006 — Plenário. Relator: Ministro Benjamin Zymler. Brasília, DF, 22 de fevereiro de 2006 (data da sessão). Diário Oficial da União, Brasília, DF, 1º mar. 2006. Disponível em: <http://www.tcu.gov.br>. Acesso em: 25 out. 2006.

[7] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão n^o 888/2005 — Primeira Câmara. Relator: Ministro Augusto Sherman Cavalcanti. Brasília, DF, 17 de maio de 2005 (data da sessão). Diário Oficial da União, Brasília, DF, 30 mai. 2005. Disponível em: <http://www.tcu.gov.br>. Acesso em: 25 out. 2006.

[8] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão n^o 460/2003-Segunda Câmara. Relator: Ministro Adylson Motta. Brasília, DF, 27 de março de 2003. Diário Oficial da União, 7 abr. 2003. Brasília, Disponível em: <http://www.tcu.gov.br>. Acesso em: 25 out. 2006.