Breves reflexões sobre sanção administrativa por inexecução contratual, em face da apresentação de proposta inexequível[1]
Hidemberg Alves da Frota
O magistério de Marçal Justen Filho ressalta que a Administração Pública brasileira “tem tido amargas experiências com propostas inexequíveis”[2]. Por quê? Explica o renomado administrativista paranaense: “É frequente licitante, atuando de má-fé, propor-se a executar certo objeto por preço inferior ao seu próprio custo.”[3] Completa: “Há caso de imprevisão, em que o particular atua com imprudência ou imperícia.”[4]
O mesmo autor consigna críticas acerbas à conduta do licitante, em sede de pregão, de “formular proposta ou lance inexequível”[5], comportamento em relação ao qual entende cabível “prever-se sancionamento severo e explícito”[6], a ponto de recomendar: “Se o sujeito não lograr executar sua proposta porque insuficiente, deverá ser excluído dos certames subsequentes por inidoneidade.”[7]
Com efeito, para Marçal Justen Filho, importa ao “licitante avaliar com muita precisão o montante necessário à execução satisfatória do contrato”[8], sob pena da empresa licitante “sofrer exclusão do universo das contratações administrativas”[9] e de seus administradores suportarem “pessoalmente”[10] as sanções administrativas, cumuladas “com a indenização por perdas e danos”[11].
O voto do Ministro-Relator Fernando Gonçalves no Acórdão no 50/1996 — Plenário, do Tribunal de Contas da União, ao contrastar (sob o prisma da economicidade) proposta de preços de construtora inabilitada com a de construtora vencedora do certame e perceber que aquela oferecia preço menor que esta, fez a seguinte observação: “Dificilmente, qualquer uma dessas duas construtoras, pelo porte e tradição no ramo da construção civil, apresentariam propostas inexequíveis.”[12]
Na esteira do raciocínio externado pelo Ministro Fernando Gonçalves, infere-se: dificilmente uma sociedade empresária de considerável porte e tradição no setor em que atua apresentaria erroneamente proposta inexequível.
A nosso juízo, com esteio no princípio da proporcionalidade, a dosagem da sanção administrativa por inexecução contratual, em face de apresentação de proposta inexequível, deve ter presente:
(1) A necessidade do Poder Público se prevenir contra a eventual repetição — em futuros certames licitatórios e procedimentos de contratação direta — de tal conduta do setor privado.
(2) A percepção de que, dificilmente, uma sociedade empresária de considerável porte e tradição no setor em que atua apresentaria erroneamente proposta inexequível.
(3) A importância de verificar se houve inexecução contratual total ou parcial.
(4) A relevância de aferir o impacto de tal inexecução para a Administração Pública e a sociedade.
(5) E, não menos importante, a pertinência de levar em conta a conduta pregressa do particular (inclusive quanto à eventual sujeição anterior a sanções administrativas previstas nos arts. 86 a 88 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei de Licitações e Contratos Administrativos[13]).
[1] Versão original do artigo: Breves reflexões sobre sanção administrativa por inexecução contratual em face de apresentação de proposta inexequível. Repertório de Jurisprudência IOB: tributário, constitucional e administrativo, São Paulo, v. 1, n. 18, p. 757, 2ª quinz. set. 2007; Revista IOB de Direito Administrativo, São Paulo, v. 3, n. 30, p. 218-219, jun. 2008. Revisado em 27 de junho de 2010. Também disponível na plataforma PDF.
[2] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 11. ed. São Paulo: Dialética, 2005, p. 394.
[3] Ibid., loc. cit.
[4] Ibid., loc. cit.
[5] Id. Pregão: comentários à legislação do pregão comum e eletrônico. 4. ed. São Paulo: Dialética, 2005, p. 137.
[6] Ibid., loc. cit.
[7] Ibid., loc. cit.
[8] Ibid., loc. cit.
[9] Ibid., loc. cit.
[10] Ibid., loc. cit.
[11] Ibid., loc. cit.
[12] BRASIL. Tribunal de Contas da União (Plenário). Trecho do voto-condutor do Ministro-Relator em sede do Acórdão no 50/1996 — Plenário. Relator: Ministro Fernando Gonçalves. Brasília, DF, 17 de abril de 1996 (data da sessão). Diário Oficial da União, Brasília, DF, 29 abr. 1996, p. 7.321. Disponível em: <http://www.tcu.gov.br>. Acesso em: 9 ago. 2007.
[13] As sanções administrativas de (1) suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração Pública e (2) de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública (disciplinadas pelo art. 87, III e IV, da Lei no 8.666/93), podem ser aplicadas às empresas cuja conduta pregressa se enquadre em, ao menos, alguma das hipóteses dos incisos do próprio art. 88 do referido diploma legislativo. Art. 88 da Lei no 8.666/93, in verbis: “Art. 88. As sanções previstas nos incisos III e IV do artigo anterior poderão também ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos contratos regidos por esta Lei: I — tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos; II — tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação; III — demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração em virtude de atos ilícitos praticados.”
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