A necessidade concreta da pena: resumo executivo do artigo

 Resumo Executivo

FROTA, H. A. da. A necessidade concreta da pena, à luz do princípio tridimensional da proporcionalidade. Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Montevideo, v. 14, n. 1, p. 243-281, ene.-dic. 2008.Objetivo do artigo

Alves da Frota propõe aplicar o princípio tridimensional da proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito), originário do Direito Constitucional, como ferramenta para o juiz avaliar, no caso concreto, se a pena é realmente necessária e em que medida.

Estrutura da análise

1. Dimensão da Adequação → Culpabilidade
Corresponde ao juízo de reprovação sobre o autor do fato (culpabilidade, na perspectiva finalista de Welzel). O critério central é a exigibilidade de conduta diversa (poder-agir-de-outro-modo): o agente tinha condições psíquicas e cognitivas de agir conforme o Direito, mas optou por violá-lo. Discute-se também a leitura alternativa de Roxin (capacidade de autodeterminação, acessível a exames psicológicos/psiquiátricos).

2. Dimensão da Necessidade → Indispensabilidade preventiva
Uma vez constatada a culpabilidade, pergunta-se se a pena é imprescindível, guiada pela prevenção geral positiva limitadora (baseada em Claus Roxin, contrapondo-se à prevenção geral positiva fundamentadora de Günther Jakobs). A pena não pode ultrapassar o teto da culpabilidade, mas pode ficar abaixo dele se as exigências preventivas não a justificarem no máximo grau.

3. Dimensão da Proporcionalidade em Sentido Estrito → Custo-benefício
Pondera-se se os benefícios sociais da aplicação da pena superam os efeitos nocivos (físicos, morais, psíquicos) ao condenado, especialmente relevante em penas privativas de liberdade, dado o caráter criminógeno do sistema penitenciário.

Casos ilustrativos

• Jurisprudência portuguesa (STJ, Tribunais da Relação) que aplica essa lógica de “círculos concêntricos”: culpabilidade → prevenção geral positiva limitadora → prevenção especial.
• Caso brasileiro de tentativa de homicídio julgada 29 anos após o fato, questionando se a demora processual já teria cumprido função preventiva.
• Caso de indulto humanitário a apenado soropositivo (TJ-RS).

Conclusão principal

A pena deve ser limitada, em primeiro lugar, pela culpabilidade (limite intransponível); dentro desse teto, pela necessidade preventiva (geral e especial); e, por fim, avaliada quanto ao equilíbrio custo-benefício, sempre resguardando a dignidade da pessoa humana como barreira final ao poder punitivo estatal.