Resumo Executivo
FROTA, H. A. da. O proporcional e o razoável: a contribuição pioneira de Rui Barbosa ao estudo do critério da necessidade e do princípio da razoabilidade. Revista Iberoamericana de Derecho Público y Administrativo, San José, v. 12, n. 12, p. 429-448, ene-dic. 2012.
Objetivo do artigo
O texto resgata um trabalho pouco explorado de Rui Barbosa, o memorial forense As cessões de clientela e a interdição de concorrência nas alienações de estabelecimentos comerciais e industriais (1913), para demonstrar que o jurista baiano, décadas antes da introdução formal dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade no debate jurídico brasileiro, já analisava essas questões a partir de precedentes anglo-saxônicos.
Estrutura e principais pontos
1. Panorama doutrinário brasileiro
Alves da Frota mapeia a vasta produção monográfica nacional sobre proporcionalidade e razoabilidade em diversas áreas (Constitucional, Administrativo, Penal, Tributário, Processual, etc.) e expõe o intenso debate sobre se os dois princípios são sinônimos, distintos, ou se um englobaria o outro. Cita autores como Luís Virgílio Afonso da Silva (que defende distinção clara, ligando a proporcionalidade à tríade adequação-necessidade-proporcionalidade em sentido estrito, de matriz alemã) e diversas correntes divergentes.
2. A contribuição de Rui Barbosa
No memorial de 1913, Rui sustenta que a interdição contratual à liberdade comercial só é válida se limitada no tempo ou no espaço, sendo nula a interdição simultaneamente perpétua e universal. Baseando-se em jurisprudência inglesa e norte-americana (casos como Nordenfelt v. Maxim e Haynes v. Doman), ele articula o critério da reasonableness de forma que, segundo Alves da Frota, antecipa a lógica do subprincípio germânico da necessidade (vedação ao excesso, proteção não além do indispensável).
3. Pontos de convergência entre as concepções anglo-saxônica e germânica
Este é o núcleo argumentativo do artigo. Na dogmática alemã, a necessidade (Erforderlichkeit) verifica se a medida restritiva é imprescindível, isto é, se não há alternativa igualmente eficaz que restrinja em menor grau o direito afetado, a chamada proibição de excesso. O autor mostra que Rui Barbosa, ao analisar os precedentes ingleses (§§ 280 e 285), chega à formulação estruturalmente equivalente sob o rótulo da razoabilidade: cita o critério do caso Horner v. Graves (juiz Tindal), segundo o qual a interdição não pode ir além do necessário para assegurar proteção razoável aos interesses da parte, sem contrariar os do público em geral; caso exceda esses limites, torna-se “meramente opressiva” e, por isso, “não razoável” (unreasonable). Ambas as tradições, portanto, operam como filtro de excesso, e não de mera compatibilidade abstrata entre meio e fim, equilibrando interesse privado e interesse público. O autor pondera, porém, que a convergência não é plena: na Inglaterra da época, o critério de reasonableness já incorporava um juízo mais amplo e discricionário sobre a extensão territorial da interdição, razão pela qual Rui Barbosa, fiel à tradição romano-germânica, resiste a transplantar esse arbítrio para o Direito brasileiro (§ 282), preferindo ancorar sua conclusão em critérios objetivos de tempo e espaço.
4. Aplicação contemporânea
O artigo conecta essa herança à jurisprudência do STF que declarou inconstitucionais leis municipais impondo distância mínima entre farmácias/drogarias (RE 193749/SP e RE 199517/SP, 1998), por violarem a livre concorrência e a livre iniciativa (arts. 170 e 173, § 4.º da CF/88).
Conclusão
Apesar de não haver consenso doutrinário sobre a relação entre razoabilidade e proporcionalidade, o estudo de Rui Barbosa revela um diálogo pioneiro entre as duas tradições jurídicas, evidenciando que, embora nascidas em contextos culturais distintos, ambas convergem no mesmo núcleo funcional: impedir que uma restrição a direitos ultrapasse o estritamente indispensável para proteger um interesse legítimo, sem sacrificar desproporcionalmente a esfera do afetado ou o interesse público. Essa contribuição permanece atual para discussões sobre liberdade de iniciativa, concorrência e limites à intervenção estatal na economia.
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