Infração administrativa continuada ― sistema do conhecimento do ato ― sistema da consumação do ato

CONSIDERAÇÕES SOBRE A INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA CONTINUADA E OS SISTEMAS DO CONHECIMENTO DO ATO E DA CONSUMAÇÃO DO ATO[1]

REFLECTIONS ABOUT THE CONTINUED ADMINISTRATIVE INFRACTION AND THE KNOWLEDGE OF THE ACT SYSTEM AND THE CONSUMMATION OF THE ACT SYSTEM

Hidemberg Alves da Frota[2]

SUMÁRIO: Introdução ― 1 Pausa excursiva: prescrição ou decadência? ― 2 A infração administrativa continuada no Direito espanhol, peruano, mexicano e português ― 3 Os sistemas do conhecimento do ato e consumação do ato: Estatutos Funcionais da União e dos Estados-membros brasileiros ― Considerações finais ― Referências.

Resumo: Este artigo jurídico extrai balizas sobre a infração administrativa continuada (colhidas do Direito espanhol, peruano, mexicano e português) e examina os sistemas adotados pelos Estatutos dos Servidores Públicos da União e dos Estados-membros brasileiros para a contagem do prazo para o exercício da potestade disciplinar, a fim de realizar sugestões ao legislador pátrio de aperfeiçoamento da disciplina jurídica da infração administrativa continuada e do dies a quo do prazo para a aplicação da sanção disciplinar.

Palavras-chaves: infração administrativa continuada; prazo decadencial; sistema do conhecimento do ato; sistema da consumação do ato.

Abstract: This article examines the continued administrative infraction in the Spanish, Peruvian and Mexican legislation, besides analyzing it in the light of the Portuguese administrative case law. This article also examines the systems adopted by the Brazilian Federal and States Civil Service Laws concerning the date in which begins the period for the exercise of the administrative disciplinary power. This article thereby seeks to make suggestions to the Brazilian legislatures for the improvement of legal regulation related to the continued administrative infraction and to the beginning of the period for the application of disciplinary sanction.

Keywords: continued administrative infraction; decay period; knowledge of the act system; consummation of the act system.

INTRODUÇÃO

O presente artigo jurídico intenciona propiciar ao legislador brasileiro e à nossa comunidade jurídica parâmetros sobre a infração administrativa continuada (colhidos do Direito espanhol, peruano, mexicano e português), como semente de reflexão para o aprimoramento da legislação pátria de Direito Administrativo Sancionador e Disciplinar concernente ao ilícito continuado e a análise de determinadas nuanças relacionadas a essa espécie de infração administrativa.

Ao mesmo tempo, esta pesquisa jurídica realiza o estudo comparado dos Estatutos dos Servidores Públicos da União e dos Estados-membros brasileiros, com vistas a aferir qual tem sido a disciplina jurídica adotada por tais entes estatais relativamente à contagem dodies a quo do prazo para a Administração Pública aplicar a respectiva sanção disciplinar e, desse modo, almeja verificar qual seria o paradigma legislativo mais apropriado ao aperfeiçoamento desse aspecto da legislação do pessoal estatutário.

1 PAUSA EXCURSIVA: PRESCRIÇÃO OU DECADÊNCIA?

Nas páginas seguintes, utilizam-se aspas ao se reportar ao instituto da prescrição, quando invocado, pela linguagem legislativa, em referência ao esgotamento do prazo para o exercício da potestade sancionadora ou disciplinar da Administração Pública, uma vez que, sob o prisma estritamente da Ciência do Direito Administrativo (óptica escoimada de necessária vinculação à terminologia empregada pelo Direito Administrativo Positivo, diluída na pluralidade de legislações do processo administrativo e de pessoal, insertas no ordenamento jurídico pátrio e das ordens jurídicas estrangeiras), a prescrição administrativa concerne à perda, por decurso do prazo legal, da pretensão da Administração Pública ou do administrado (em face da violação de direito subjetivo[3] e material[4] de que é titular) de obter a prestação descumprida a que faz jus e de exigi-la de quem a descumpriu, na qualidade de sua contraparte em dada relação jurídica (a exemplo de uma relação jurídica entre as Administrações Públicas de entes estatais diversos ou de uma relação jurídica entre a Administração Pública de determinado ente estatal e um agente público a serviço dela ou, ainda, entre aquela e particular por ela contratado mediante procedimento licitatório ou de contratação direta, via dispensa ou inexigibilidade de licitação), ao passo que a decadência administrativa se relaciona à perda, também por decurso do prazo (inércia), quer da possibilidade da Administração Pública exercer seu dever jurídico de intervir, de modo unilateral, na esfera jurídica de outrem, sujeitando o sujeito passivo da ação administrativa a uma imposição que este tem de suportar independente da sua vontade e sem que tal conduta estatal ocorra por força do inadimplemento de prestação devida à Administração Pública (em caso de decadência, não há prestação pendente de cumprimento pelo polo passivo), quer da perda, igualmente por decurso temporal, da possibilidade do administrado exercer, a título de faculdade, o ato unilateral de impugnar atos da Administração Pública que repute contrário a seus interesses, bens e direitos.  

Na prescrição administrativa, estando a Administração Pública “no polo ativo ou passivo da relação jurídica” — preleciona Raquel Melo Urbano de Carvalho[5] —, existe “o direito de uma parte de ver cumprida determinada obrigação pela outra parte da relação”. “No momento seguinte ao do inadimplemento, pelo devedor, em face do credor, começa a correr o prazo prescricional previsto no ordenamento” — prossegue Carvalho[6] —, ao término do qual “prescrito estará o poder de o credor exigir o cumprimento do direito subjetivo violado”.

A administrativista mineira indica o ilustrativo exemplo[7] da prescrição administrativarelativa ao (a) “prazo para um dado servidor requerer a retificação do valor de determinada vantagem remuneratória deferida e paga a menor pelo Estado”, bem como daquela relacionada (b) ao “prazo para que a Administração Pública requeira o cumprimento de determinada obrigação contratual assumida por uma empresa que, após firmar contrato administrativo com o Estado, se recuse a cumprir a prestação a que se obrigara”.

Já na decadência administrativa existe a perda do prazo para que a Administração Pública, observadas as balizas jurídicas aplicáveis ao contexto, exercite determinado direito potestativo (desdobramento da conjugação dos princípios da juridicidade, legalidade, supremacia e indisponibilidade do interesse público e autotutela administrativa), potestade por meio da qual submete terceiros ao seu poder, em face do seu dever de preservar o ordenamento jurídico, a paz pública e o interesse público[8]. Em outras palavras, aduz Carvalho:

Nestes casos, a Administração limita-se a, cumpridas algumas exigências, exercer um direito potestativo que lhe é reconhecido pela ordem jurídica no prazo previsto na regra legal vigente. [...]

No caso do exercício da autotutela administrativa, p. ex., tem-se direito potestativo do Estado. Restará aos terceiros (servidores, particulares, etc.) apenas a sujeição ao exercício do poder-dever da Administração de manter a juridicidade. Não há pretensão, sendo inadmissível falar-se em prescrição. Tem, aqui, prazos de decadência previstos na ordem jurídica.[9]

Na decadência administrativa também se inserem as hipóteses em que terceiros exercem o direito de praticar atos unilaterais voltados a impugnar decisões e procedimentos da Administração Pública, sem que, para tanto, haja a necessidade de prévia e expressa anuência do Estado-Administração. Pontifica Carvalho:

Vislumbram-se como direitos potestativos que o ordenamento jurídico reconhece a terceiros em face da Administração as prerrogativas recursais na via administrativa, bem como o acesso ao Poder Judiciário por meio, v.g., de ações constitucionais. O direito de um cidadão interpor o recurso da reclamação na via administrativa, p. ex., consubstancia ato unilateral do interessado em impugnar a decisão estatal que não depende de autorização do Poder Público. O mesmo pode-se afirmar do direito de impetrar mandado de segurança diante de ofensa a direito líquido e certo, por abuso de poder econômico. [...]

Cabe à Administração submeter-se à reclamação ou ao mandado de segurança impetrado, apreciando-lhe as razões ou prestando informações, respectivamente. Afigura-se despicienda qualquer concordância preliminar, por parte do Poder Público, no tocante à adoção de quaisquer das medidas.[10] 

Nesse diapasão, este trabalho acolhe o entendimento de que o poder punitivo estatal de cunho administrativo não espelha uma pretensão nem resulta da violação de um direito material da Administração Pública, mas, isto sim, representa o desempenho da potestadeadministrativa, que traduz a atribuição, pelo Direito Legislado e de forma explícita, prévia e restrita, de poder à Administração Pública, de modo que esta, a fim de dar consecução a finalidades legais de interesse público, interfira sobre a esfera jurídica de pessoas físicas e jurídicas, independemente da vontade destas e sem que a estas corresponda uma prestação negativa ou positiva.[11]

2 A INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA CONTINUADA NO DIREITO ESPANHOL, PERUANO, MEXICANO E PORTUGUÊS

Ato normativo a regulamentar o disposto no Título IX (Da Potestade Sancionadora) da Lei 30/1992, de 26 de novembro (a Lei espanhola do Regime Jurídico das Administrações Públicas e do Procedimento Administrativo Comum) e, portanto, a disciplina jurídica do exercício da potestade sancionadora pela Administração Pública da Espanha, o Decreto Real 1398/1993, de 4 de agosto, no parágrafo primeiro do seu art. 4.6º, divisou a ocorrência de infração continuada na pluralidade de ações ou omissões a infringirem omesmo ou semelhantes preceitos administrativos, (a) durante a execução de planopreconcebido ou (b) quando o autor (sem, inicialmente, ter se planejado a lançar mão da continuidade infracional) aproveita ocasião idêntica, para praticar ilícito administrativo igual ou similar.

Eis a dicção literal do art. 4.6º do Decreto Real 1398/1993, in verbis (tradução nossa):

Artigo 4. Regime, aplicação e eficácia das sanções administrativas.

[...] 6. Não se poderão iniciar novos procedimentos sancionadores por fatos e condutas tipificadas como infrações cuja comissão o infrator persista de forma continuada, enquanto não houver recaído uma primeira resolução sancionadora sobre os mesmos [fatos e condutas tipificados], em caráter executivo.

Outrossim, será sancionável, como infração continuada, a realização de uma pluralidade de ações ou omissões que infrinjam o mesmo ou semelhantes preceitos administrativos, na execução de um plano preconcebido ou se aproveitando idêntica ocasião.[12]

Em pioneiro estudo monográfico brasileiro relativo ao Direito Administrativo Sancionador, Fábio Medina Osório esposa entendimento em harmonia com o art. 4.6º do Decreto Real 1398/1993, quando o jurista gaúcho obtempera que tal instituto concerne à “realização de ações ou omissões que infrinjam o mesmo ou semelhantes preceitos administrativos, em execução de um plano concebido ou aproveitando idêntica ocasião”[13].

Desse modo, o Decreto Real 1398/1993, ao delinear os pressupostos da infração administrativa continuada, refere-se (cumulativamente) seja a um pressuposto objetivoou externo (a pluralidade de atos comissivos ou omissivos), seja a um pressupostosubjetivo ou psíquico (a unidade de desígnios, por meio de conduta preordenada ao fim ilícito, ou pluralidade de desígnios, mediante a iniciativa do agente de praticar outros atos ilícitos, iguais ou semelhantes, ao se deparar com uma inesperada oportunidade de assim proceder).

Ao positivar pressuposto subjetivo que contempla tanto a unidade quanto a pluralidade de desígnios, o Decreto Real 1398/1993 afastou de sua órbita uma objeção doutrinária (colhida da dogmática penal, ao tratar da ficção jurídica análoga do crime continuado) de que o requisito subjetivo, porque adstrito à unidade de desígnios, premiaria a audácia de quem efetua “um plano único previamente engendrado”[14], ao passo que excluiria do benefício (favor rei[15]) aqueles “que atuam sem prévia deliberação, mas que, diante das oportunidades surgidas, não resistem à tentação de delinquir”[16].

Na interpretação da Quinta Seção da Sala do Contencioso Administrativo da Audiencia Nacional de España[17], exposta em acórdão de 6 de outubro de 2009, o supracitado primeiro parágrafo do art. 4.6º do Decreto Real 1398/1993, de 4 de agosto, condiciona o advento de novos procedimentos sancionadores sobre a mesma infração ao prévio advento de uma decisão administrativa definitiva sobre o caráter ilícito ou não dos atos idênticos ou semelhantes que já se encontram em apuração[18], de modo que o administrado possui o direito de permanecer a praticar atos iguais ou similares ao que se encontra sob investigação, até a eventual decisão da Administração Pública de que o comportamento investigado constitui, de fato, conduta ilícita.

No ordenamento jurídico espanhol, destaca-se, na legislação da Comunidade Autônoma doPaís Basco, a segunda parte do art. 22.2 da Lei 2/1998, de 20 de fevereiro, diploma legislativo a reger a potestade administrativa sancionadora, no âmbito da Administração Pública basca.

Tal dispositivo, em sede de infração administrativa continuada, determina a contagem do prazo “prescricional” (a) desde o dia em que se realizou o último fato constitutivo da infração ou (b) desde quando se eliminou a situação ilícita (“En los casos de infracción realizada de forma continuada, tal plazo se comenzará a contar desde el día en que se realizó el último hecho constitutivo de la infracción o desde que se eliminó la situación ilícita”[19]).

No Direito Positivo do Peru, de acordo com a parte final do art. 233.1 da Lei n. 27444, de 21 de março de 2001, a Lei do Procedimento Administrativo Geral, em caso de açãocontinuada, conta-se o prazo “prescricional” de 5 (cinco) anos a partir do momento em que cessou a prática do ilícito (“En caso de no estar determinado, prescribirá en cinco años computados a partir de la fecha en que se cometió la infracción o desde que cesó, si fuera una acción continuada.”)[20]:

Artigo 233. - Prescrição

233.1 A faculdade da autoridade para determinar a existência de infrações administrativas prescreve no prazo que estabeleçam as leis especiais, sem prejuízo dos prazos para a prescrição das demais responsabilidades que a infração possa ensejar. Caso não esteja determinado, prescreverá em cinco anos, computador a partir da data em que se cometeu a infração ou desde que cessou, se foi uma ação continuada.[21]

Similar disposição acolhe o Direito Positivo do México, por meio do art. 79 da Lei do Procedimento Federal Administrativo, de 14 de julho de 2000, ipsis verbis:

Artigo 79. – A faculdade da autoridade para impor sanções administrativas prescreve em cinco anos. Os términos da prescrição serão contínuos e se contarão desde o dia em que se cometeu a falta ou infração administrativa, se foi consumada, ou desde que cessou, se foi contínua.[22]

Nesse diapasão, a Justiça Administrativa de Portugal, de modo reiterado, valendo-se da aplicação subsidiária da legislação penal à legislação disciplinar administrativa (tal como o faz a Justiça Cível lusitana, quanto à legislação disciplinar trabalhista), tem enfatizado que, no tocante à infração disciplinar continuada, principia a contagem do prazo “prescricional” a partir do fim da execução do ilícito.

Em outras palavras, “o início do prazo da prescrição, por aplicação analógica da al. b) do n. 2 do art. 118° do CPenal/82 (ou do art. 119º do CPenal/95) foi fixado na cessação da execução, ou seja, na prática do último ato[23] que integra a continuação”[24], frisou a Primeira Subseção da Seção de Contencioso Administrativo (CA) do Supremo Tribunal Administrativo (STA) português, ao motivar o Acórdão de 16 de janeiro de 2003 (Processo n. 0604/02), sob a relatoria do Juiz Conselheiro João Cordeiro. Em mesmo sentido, esta ensinança jurisprudencial portuguesa: “[...] Nos casos de infração continuada, que se prolongam ininterruptamente no tempo, o prazo de prescrição não começa a correrenquanto não cessar a conduta faltosa.”[25] (Acórdão TCAS de 16 de julho de 2005.)

Por motivos didáticos (almejando-se expor, com maior acuidade, o contexto jurídico português), cumpre trazer à colação o relevante retrospecto assim alinhavado pelo STA no Acórdão de 16 de Janeiro de 2003 (Processo n. 0604/02):

A problemática da infração criminal continuada, desenvolvida, inicialmente, entre nós, pelo Prof. Eduardo Correia, na sua tese de doutoramento (Unidade e Pluralidade de Infrações - Coimbra 1945) e depois, nas suas lições (Lições de Direito Criminal, pg. 208 e ss.), foi ganhando apoio jurisprudencial, vindo a obter consagração legislativa no art. 30º do CPena1/82, onde se define o crime continuado como “a realização plúrima do mesmo tipo ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada de forma essencialmente homogênea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente”.

Prescindindo-se, para já, de outras precisões e discussões, em relação a um outro aspecto debatidos na doutrina e na jurisprudência criminal, o que interessa referir é que este conceito de infração continuada veio a ser aceite na jurisprudência em relação ao procedimento disciplinar, quer no âmbito do direito disciplinar de trabalho, quer no domínio do procedimento disciplinar administrativo.

Desta forma, no ac. da Secção Social do STJ de 14-5-97 - rec. 96S217 concluiu-se que “a lei laboral não estabelece um conceito de infração disciplinar continuada, pelo que deverão aplicar-se no âmbito do direito disciplinar do trabalho, por analogia, os princípios de direito penal quanto àquela figura, ou seja, nomeadamente, o art. 30º do C. Penal” (No mesmo sentido e do mesmo tribunal, cf. acs. STJ de 26-1-98 - rec. 99S297; de 14-1-98 - rec. 97S110; de 22-6-98 - rec. 98S361; de 23-2-95 - rec. 47647; de 29-3-00 - rec. 99S297 e de 3-10-90 - BMJ 400, 240).

Na jurisprudência administrativa a figura da infracção disciplinar continuada começando por não merecer aceitação (Ver, v. g .ac. STA de 29-3-90 - rec. 25.187.) acaba, também por ser aceite nos acórdãos de 27-9-00, confirmado pelo ac. Pleno de 9-7-92 ambos no rec. 20.399; de 20-10-92 e do Pleno de 19-12-95 ambos proferidos no pº 27026; do Pleno de 25-1-96 - rec. 16.526; de 21-1-97 - rec. 37.360.

Em qualquer das jurisdições consideradas, o início do prazo da prescrição, por aplicação analógica da al. b) do n. 2 do art. 118° do CPenal/82 (ou do art. 119º do CPenal/95) foi fixado na cessação da execução, ou seja, na prática do último ato que integra a continuação.[26] (Acórdão STA de 16 de janeiro de 2003.)

Consoante se infere dos trechos acima colacionados do Acórdão STA de 16 de janeiro de 2003, a Suprema Corte administrativa portuguesa, em tal precedente, recordou, de modo sucinto, a evolução do pensamento jurisprudencial lusitano a respeito da adoção subsidiáriadas balizas penais à moldura da infração disciplinar continuada.

Cuida-se de construção jurisprudência elaborada em razão de o ilícito administrativo-disciplinar continuado não possuir, na legislação lusitana (a exemplo do que ocorre em parcela expressiva da legislação dos entes estatais brasileiros), explícita disciplina legal, sobretudo porque silente a respeito o Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local de Portugal (ED/84), aprovado pelo Decreto-Lei n. 24/84, de 16 de janeiro. Nessa vereda, assinalam estes ensinos jurisprudenciais portugueses:

[...] Embora não especialmente prevista no ED/84, a figura da infração continuada é de admitir no direito disciplinar, designadamente no direito disciplinar administrativo, aplicando-se, aqui, subsidiariamente a norma do art. 300 do C Penal.[27](Acórdão STA de 16 de janeiro de 2003.)

[...] Na falta de qualquer indicação no Estatuto Disciplinar quanto à estrutura da infração continuada e da infração permanente e às suas repercussões sobre o instituto da prescrição, deverão aplicar-se, a título supletivo, os princípios do direito penal dados os termos essencialmente análogos em que se conjugam, nestes dois ramos do direito, os valores ou pontos de vista que intervêm no desenho destas figuras jurídicas.[28] (Acórdão STA de 16 de abril de 1997.)

Ao se compulsar o repertório jurisprudencial da Justiça Administrativa de Portugal, percebe-se, como exemplo ilustrativo da relevância prática, em tal ordenamento jurídico, da discussão em torno do início da contagem do prazo “prescricional” da infração disciplinar continuada, as circunstâncias em que o servidor público se ausenta, de forma ininterrupta, de comparecer à sua ambiência funcional e do consequente exercício de seu múnus público (várias faltas ao serviço vislumbradas, a título de infração continuada, como uma conduta faltosa única):

Deste modo, e tendo-se em conta que a ARS Norte notificou a Recorrente em 19/05/97, em 6/12/97 e em Dezembro de 1998 para retomar funções no B... e que esta nunca o fez nem justificou as suas faltas e que faltou ao serviço, ininterrupta e continuadamente, até 4/11/99 é forçoso concluir que o mencionado prazo prescricional não se tinha esgotado quando, em 2/12/99, lhe foi instaurado o procedimento disciplinar (vd. pontos 4 e 5 da matéria de fato).[29] (Acórdão STA de 8 de outubro de 2009.)

[...] Não se verifica a prescrição do procedimento disciplinar, quando se considerou a infração continuada até 04-11-99. Na verdade, a arguida começou a faltar ao serviço, a partir de 07-02-97, ininterruptamente, até 04-11-99, sem apresentar qualquer justificação, constituindo, por conseguinte, uma infração continuada, cujo prazo de prescrição não começa a correr, enquanto não cessar a conduta faltosa.[30] (Acórdão TCAS de 20 de janeiro de 2005. Em mesmo sentido: Acórdão TCAS de 11 de dezembro de 2008.[31])

Ora, no caso concreto, como se nota no Relatório Final do processo disciplinar, “O arguido começou a faltar ao serviço a partir de 7 de Fevereiro de 1997, ininterruptamente, até 4 de Novembro de 1999 ... sem apresentar qualquer justificação, constituindo, por conseguinte, uma infração continuada, cujo prazo de prescrição não começa a correr enquanto não cessar a conduta faltosa (cfr. Ac. STA de 30.06-98).

Ora, o auto por faltas injustificadas, datado de 21.10.99, foi instaurado dentro do período em que ainda ocorria a dita infração continuada, portanto atempadamente.[32] (Acórdão TCAS de 16 de julho de 2005.)

O Pleno da Seção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo de Portugal, no aludido Acórdão de 16 de abril de 1997 (Relator, Juiz Conselheiro Azevedo Moreira), assim diferenciou as infrações administrativas continuadas das infrações administrativas permanentes:

Na infração continuada temos uma pluralidade de atos singulares unificada pela mesma disposição exterior das circunstâncias que determina a diminuição da culpa do agente, na infração permanente uma omissão duradoura do cumprimento do dever de restaurar a situação de legalidade perturbada por um ato ilícito inicial do mesmo agente.[33](Acórdão STA de 16 de abril de 1997.)

3 OS SISTEMAS DO CONHECIMENTO E CONSUMAÇÃO DO ATO: ESTATUTOS FUNCIONAIS DA UNIÃO E DOS ESTADOS-MEMBROS BRASILEIROS

No âmbito da legislação do pessoal estatutário da União e de parcela considerável dos entes estatais brasileiros, defender-se a contagem do prazo “prescricional” da infração administrativo-disciplinar continuada a partir da data em que cessou o ilícito continuado esbarra em normas legais que abraçam o sistema da data do conhecimento do fato (dies scientiae)[34], a exemplo do art. 142, § 1º, da Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990, o Estatuto dos Servidores Públicos da União (“O prazo de prescrição começa a correr da dataem que o fato se tornou conhecido.”[35]), excetuada a sua aplicação, pelo segmento majoritário das legislações estatutárias brasileiras que o adotam[36], quando se trata de infração administrativo-disciplinar com repercussão na esfera penal (caso o tipo do ilícito administrativo-disciplinar corresponda a tipo penal — nesse caso, o ilícito constituiinfração disciplinar e, ao mesmo tempo, crime), circunstância em que se aplica o art. 111, inciso I, do Código Penal[37] (redação alterada pelo art. 1º da Lei n. 7.209, de 11 de julho de 1984), segundo o qual a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr do dia em que o crime se consumou. Ilustrativo, nesse sentido, o art. 142, § 2º, da Lei n. 8.112/1990 (“Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime.”).

A maioria dos Estatutos Funcionais dos Estados brasileiros que acolhe o sistema do dies scientiae estabelece, ad exemplum do recordado Estatuto dos Servidores Públicos da União (art. 142, § 1º, da Lei n. 8.112/1990[38]), a contagem do prazo “prescricional” a partir do dia no qual o fato se tornou conhecido, sem especificar se tal ciência diz respeito à tomada de conhecimento pela Administração Pública em geral (vista como um todo), pelo superior hierárquico do possível autor da infração disciplinar ou pela autoridade administrativa incumbida de processar e julgar, na esfera disciplinar, tal servidor público:

(a) Estatuto dos Servidores Públicos do Estado do Mato Grosso (art. 169, § 1°, da Lei Complementar Estadual n. 04, de 15 de outubro de 1990: “O prazo de prescrição começa da data em que o fato ou transgressão se tornou conhecido.”[39])

(b) Estatuto dos Servidores Públicos do Estado do Piauí (art. 163, § 1°, da Lei Complementar Estadual n. 13, de 03 de janeiro de 1994): “O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido.”[40]

(c) Estatuto dos Servidores Públicos do Estado de Alagoas (art. 144, § 1°, da Lei Estadual n. 5.247, de 26 de julho de 1991): “O prazo de prescrição começa a correr da data em que [d]o fato se tomou conhecimento.”[41]

(d) Estatuto dos Servidores Públicos do Estado do Rio Grande do Norte (art. 153, § 1°, da Lei Complementar Estadual n. 122, de 30 de junho de 1994): “O prazo de prescrição começa a ocorrer da data em que o fato se tornou conhecido.”[42]

(e) Estatuto dos Servidores Públicos do Estado do Amapá (art. 158, § 1°, da Lei Estadual n. 0066, de 03 de maio de 1993): “O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido.”[43]

(f) Estatuto dos Servidores Públicos do Estado do Acre (art. 193, § 1°, da Lei Complementar Estadual n. 39, de 29 de dezembro de 1993): “O prazo de prescrição começa a contar da data em que o fato se tornou conhecido.”[44]

(g) Estatuto dos Servidores Públicos do Estado do Pará (art. 198, § 1°, da Lei Estadual n. 5.810, de 24 de janeiro de 1994): “O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido.”[45]

Relativamente ao Distrito Federal, invoca-se o disposto no referido art. 142, § 1.º, da Lei n. 8.112/1990, enquanto se aguarda o advento do Estatuto dos Servidores Públicos Distritais. (Alvissareiro, nesse sentido, o acórdão do Conselho Especial do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, ao julgar, em 15 de junho de 2010 e de forma unânime,procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2007.00.2.011613-1 — ADI por omissão, ajuizada pelo Procurador-Geral de Justiça do DF e sob a relatoria do Desembargador Dácio Vieira —, e determinar que, no prazo de 60 dias, a Chefia do Poder Executivo Distrital enviasse à Câmara Legislativa do DF o anteprojeto de lei complementar a estabelecer o regime dos servidores públicos do Distrito Federal[46]. O art. 34 do Ato das Disposições Transitórias da Lei Orgânica do Distrito Federal estatuíra o prazo de 90 dias para que o Governador do DF assim procedesse, contados da promulgação da Lei Orgânica, ocorrida em 8 de junho de 1993[47].)

De forma minoritária, encontram-se nas legislações estatutárias dos Estados-membros brasileiros variantes menos genéricas do modelo do sistema da data do conhecimento do fato (sistema, recorde-se, agasalhado, na esfera federal, pelo pluricitado art. 142, § 1º, da Lei n. 8.112/1990):

(a) O Estatuto dos Servidores Públicos do Estado do Amazonas (art. 169, caput, da Lei Estadual n. 1.762 de 14 de novembro de 1986) faz alusão à ciência do ilícito pelaautoridade, sem, contudo, dilucidar se é a autoridade, do ponto de vista hierárquico,imediatamente superior ao servidor em questão ou se, em verdade, refere-se o texto legislativo à autoridade competente para processá-lo na via disciplinar: “A prescrição começa a contar da data em que a autoridade tomar conhecimento da existência da falta.”[48]

(b) O Estatuto dos Servidores Públicos do Estado de Santa Catarina (Lei Estadual n. 6.745, de 28 de dezembro de 1985)[49] acolhe o sistema do dies scientiae, reportando-se, como marco inicial, ao “dia em que o ilícito se tornou conhecido de [sic] autoridade competentepara agir”[50] (art. 150, § 1°, alínea a), salvo — destaque-se — no caso dos “ilícitospermanentes ou continuados”[51], circunstância na qual “prescreve” a contagem “do diaem que cessar a permanência ou a continuação” (art. 150, § 1°, alínea b)[52] — disposição que se assemelha ao art. 111, inciso III, do CP (conforme redação esculpida pelo art. 1º da Lei n. 7.209/1984), a preconizar que a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr, nos crimes permanentes[53], do dia em que cessou a permanência.

(c) O Estatuto dos Servidores Públicos do Estado do Rio Grande do Sul (art. 197, § 1°, da Lei Complementar Estadual n. 10.098, de 3 de fevereiro de 1994, de acordo com a redação alterada pelo art. 1º da Lei Complementar Estadual n. 11.928, de 13 de junho de 2003), ao esposar o sistema do dies scientiae, refere-se à ciência fatual pelo superior hierárquico: “O prazo de prescrição começa a fluir a partir da data do conhecimento do fato, por superiorhierárquico.”[54]

Consiste em aspecto criticável da legislação do pessoal estatutário de tais entes político-administrativos brasileiros, uma vez que o sistema do dies scientiae potencializa a possibilidade de tensão entre o princípio da legalidade[55], consubstanciado no dever-poder[56] punitivo-disciplinar estatal, e o princípio da segurança jurídica, que veda a ausência de prazo indeterminado para o exercício de atos que tenham o condão de afetar interesses, direitos e bens jurídicos alheios[57].

O interesse público de apurar a responsabilidade administrativa e aplicar a sanção administrativa cabível não deve se sobrepor ao interesse público de evitar lapso temporal indefinido para a Administração Pública deflagrar o devido processo administrativo sancionador ou disciplinar.

Pondera Elody Nassar:

A “ciência do fato pela autoridade”, em princípio, pode dar-se a qualquer tempo e a Administração ainda tem a prerrogativa de elidir a prescrição pela abertura do processo administrativo, que fixa novo prazo para a contagem do prazo prescricional.[58]

Nessa toada, salienta Mauro Roberto Gomes de Mattos:

O direito não pode servir como eternização de uma futura punição disciplinar, capaz de ser manejada quando a Administração Pública se dignar a afirmar que tomou conhecimento de um fato após o transcurso do tempo. O ius puniendi não é absoluto e eterno, ele se sujeita à regra da segurança jurídica e do princípio da razoabilidade, dentre outros, exatamente para possibilitar a paz coletiva, afastando a ideia de um processo perpétuo.[59]

Constata Renato Luiz Mello Varoto:

[...] em número expressivo, os ilícitos administrativos estão marcados pela continuidade e [pel]a permanência. E, portanto, desconhecer tal realidade é, de certa forma, premiar o servidor que venha a revelar maior habilidade e astúcia na prática do ilícito, encobrindo, às vezes por longo tempo, a prática condenável.[60]

Já o art. 301 do Estatuto dos Servidores Públicos do Estado do Paraná (Lei Estadual n. 6.174, de 16 de novembro de 1970) não esclarece que sistema adota, salvo no caso deinfração disciplinar/crime, circunstância em que aplica a legislação penal (“A falta também prevista na lei penal corno crime, prescreve juntamente com este” — parágrafo único do mesmo artigo)[61]. Ante tal peculiaridade do Estatuto Funcional paranaense, afigura-se pertinente a ponderação de Caio Tácito (lançada em face de igual silêncio, em que incorreu o revogado art. 213 da Lei n. 1.711, de 28 de outubro de 1952[62], o pretérito Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União):

Dois são os sistemas que orientam o cômputo da prescrição: o do momento da consumação do ato, ou o de seu conhecimento. Não adotou, objetivamente, a norma estatutária, uma ou outra dessas fórmulas, deferindo, assim, ao poder regulamentar ou, em sua ausência, à jurisprudência administrativa a adoção do critério mais adequado à finalidade do instituto.[63]

Por outro lado, em extremo oposto ao polo em que se encontram os Estatutos Funcionais mato-grossense, piauiense, alagoano, potiguar, amapaense, acreano, paraense, amazonense, catarinense e gaúcho, situam-se os Estatutos dos Servidores Públicos dos Estados do Rio de Janeiro, Espírito Santo, Goiás, Mato Grosso do Sul, Sergipe, Pernambuco e Ceará, os quais adotam o sistema da consumação do ato, ao principiarem a contagem da “prescrição” disciplinar a partir da data do fato punível:

(a) Estatuto dos Servidores Públicos do Estado do Rio de Janeiro (art. 57, § 2°, do Decreto-Lei Estadual n. 220, de 18 de julho de 1975: “O curso da prescrição começa a fluir da data do evento punível disciplinarmente e interrompe-se pela abertura de inquérito administrativo.”[64])

(b) Estatuto dos Servidores Públicos do Estado do Espírito Santo (art. 157, § 2°, da Lei Complementar Estadual n. 46, de 31 de janeiro de 1994: “Em se tratando de evento punível, o curso da prescrição começa a fluir da data do referido evento e interrompe-se pela abertura da sindicância ou do processo administrativo-disciplinar.”[65])

(c) Estatuto dos Servidores Públicos do Estado de Goiás (art. 322, § 1°, da Lei Estadual n. 10.460, de 22 de fevereiro de 1988, conforme a redação dada pelo art. 1º da Lei Estadual n. 14.678, de 12 de janeiro de 2004): “A contagem do prazo prescricional tem início a partirda data da prática da transgressão e regula-se pela maior sanção em abstrato prevista para a infração cometida, mesmo que a pena efetivamente aplicada tenha sido reduzida, inclusive na hipótese de exclusão da multa.”[66])

(d) Estatuto dos Servidores Públicos do Estado do Mato Grosso do Sul (art. 244, § 2°, da Lei Complementar Estadual n. 2, de 18 de janeiro de 1980: “O curso da prescrição começa a fluir da data do evento punível disciplinarmente e se interrompe pela abertura da sindicância ou com a instauração do processo administrativo disciplinar.”[67])

(e) Estatuto dos Servidores Públicos do Estado de Sergipe (art. 269, § 2°, da Lei Estadual n. 2.148, de 21 de dezembro de 1977: “O curso da prescrição é contado a partir do dia da ocorrência da falta, interrompendo-se com a abertura da sindicância ou do inquérito administrativo, quando for o caso.”[68])

(f) Estatuto dos Servidores Públicos do Estado de Pernambuco (art. 209, § 2°, da Lei Estadual n. 6.123, de 20 de julho de 1968: “O curso da prescrição começa a fluir da data do fato punível disciplinarmente e se interrompe pelo ato que determinar a instauração do inquérito administrativo.”[69])

(g) Estatuto dos Servidores Públicos do Estado do Ceará (art. 182, caput, da Lei Estadual n. 9.826, de 14 de maio de 1974): “O direito ao exercício do poder disciplinar prescreve passados cinco anos da data em que o ilícito tiver ocorrido.”) (Exceção para a infração de abandono de cargo: “São imprescritíveis o ilícito de abandono de cargo e a respectiva sanção” — art. 182, parágrafo único.)[70]

Os Estatutos Funcionais de Tocantins, Maranhão e São Paulo lançam mão de fórmulas próprias:

(a) O Estatuto dos Servidores Públicos de Tocantins (art. 165, § 1º, da Lei Estadual n. 1.818, de 23 de agosto de 2007) condiciona a contagem da “prescrição” disciplinar a partir da data do fato punível à presença de fato punível notório: “O prazo de prescrição começa a correr da data da prática do ato, quando notório.”[71]

(b) O Estatuto dos Servidores Públicos do Maranhão (art. 233, § 1º, da Lei Estadual n. 6.107, de 27 de julho de 1994) adota sistema misto: “O prazo de prescrição começa a fluirda data em que foi praticado o ato, ou do seu conhecimento pela administração.”[72]

(c) O Estatuto dos Servidores Públicos do Estado de São Paulo (art. 261, § 1º, ns. 1 e 2, da Lei Estadual n. 10.261, de 28 de outubro de 1968) se assemelha ao modelo encampado pelo Direito basco, peruano, mexicano e português:

Art. 261 – [...]

[...]

§ 1º – A prescrição começa a correr:

1 – do dia em que a falta for cometida;

2 – do dia em que tenha cessado a continuação ou a permanência, nas faltas continuadas ou permanentes. [Redação dada pelo art. 1°, III, da Lei Complementar n. 942, de 6 de junho de 2003.][73]

CONSIDERAÇÕES FINAIS

(1) A formulação acolhida pelo Estatuto dos Servidores Públicos do Estado de São Paulo(art. 261, § 1º, n. 1, da Lei Estadual n. 10.261/1968), além da virtude de iniciar, como regra geral, o cômputo do prazo da “prescrição” disciplinar da data em que praticada a infração(na esteira dos Estatutos dos Servidores Públicos fluminense, capixaba, goiano, sul-mato-grossense, sergipano, pernambucano e cearense), destaca-se pelo diferencial (em comparação com os Estatutos Funcionais dos demais Estados-membros e da União) de positivar, de forma explícita, a hipótese de infração continuada ou permanente, ao prescrever o começo da contagem de tal prazo a partir do dia em que cessada acontinuação ou a permanência (art. 261, § 1º, n. 2, da Lei Estadual n. 10.261/1968 — SP), em consonância, nesse segundo aspecto (da expressa previsão do dies a quo da contagem do prazo para a Administração Pública aplicar sanção disciplinar em face da infração continuada), com a legislação regente do processo administrativo do País Basco (art. 22.2, 2ª parte, da Lei 2/1998), do Peru (art. 233.1 da Lei n. 27444/2001) e do México (art. 79,in fine, da Lei do Procedimento Federal Administrativo), bem como com a jurisprudência iterativa da Justiça Administrativa de Portugal (Acórdãos STA de 16 de abril de 1997, 16 de janeiro de 2003 e 8 de outubro de 2009, assim como os Acórdãos TCAS de 20 de janeiro de 2005, 16 de julho de 2005 e 11 de dezembro de 2008), além de percorrer, nesse último ponto, a mesma direção do supracitado art. 150, § 1°, alínea b, do Estatuto dos Servidores Públicos do Estado de Santa Catarina (Lei Estadual n. 6.745/1985), com a diferença de que o Estatuto catarinense abraça, a título de regra geral, o modelo do dies scientae (art. 150, § 1°, alínea a).

(2) No campo do Direito Administrativo Sancionador e Disciplinar, denota-se aconselhável que o legislador adote (ou passe a adotar) a contagem do prazo para o exercício da potestade estatal punitiva a partir da data em que consumado o ilícito, em detrimento do sistema do dies scientiae (baseado na data da ciência, pela Administração Pública ou por seu(s) agente(s), da prática da infração), a fim de se evitar a tensão entre os princípios dalegalidade e da segurança jurídica, haja vista que o interesse público de apurar a responsabilidade administrativa e aplicar a sanção administrativa cabível não deve se sobrepor ao interesse público de evitar lapso temporal indefinido para a Administração Pública deflagrar o devido processo administrativo sancionador ou disciplinar.

(3) Aos entes estatais pátrios cujas legislações sejam, por ventura, silentes nas searas do Direito Administrativo Sancionador e Disciplinar, no tocante ao início da contagem do prazo para o exercício da potestade estatal punitiva concernente à infração continuada, recomenda-se que sigam o paradigma do Estado de São Paulo, inserindo no(s) respectivo(s) diploma(s) legislativo(s) dispositivo similar ao insculpido no art. 261, § 1º, n. 2, da Lei Estadual n. 10.261/1968 — SP.

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TOCANTINS. Lei Estadual n. 1.818, de 23 de agosto de 2007. Disponível em: <http://www.tj.to.gov.br/legislacao/Lei%201818.pdf>. Acesso em: 30 ago. 2010.

VAROTO, Renato Luiz Mello. Prescrição no processo administrativo disciplinar. 2. ed. São Paulo: RT, 2010.

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[1] Versão original deste artigo científico: FROTA, Hidemberg Alves da. Considerações sobre a infração administrativa continuada e os sistemas do conhecimento do ato e da consumação do ato. Revista Síntese Responsabilidade Pública, São Paulo, v. 1, n. 1, p. 49-65, fev.-mar. 2011; Revista Zênite de Direito Administrativo e LRF: IDAF, Curitiba, v. 10, n. 116, p. 769-782, mar. 2011; JAM Jurídica, Lauro de Freitas (Grande Salvador), v. 16, n. 3, p. 9-26, mar. 2011; Revista Síntese Direito Administrativo, São Paulo, v. 6, n. 64, p. 65-91, abr. 2011; Revista Nacional de Direito Informatizada, Ribeirão Preto, abr. 2011. CD-ROM. ISSN 1983-4101; Governet: a revista do administrador público — Boletim de Recursos Humanos, Curitiba, v. 7, n. 74, p. 518-534, jun. 2011; Revista Bonijuris, v. 23, n. 572, p. 29-41, jul. 2011; Revista Síntese Administração de Pessoal e Previdência do Agente Público, São Paulo, v. 1, n. 3, p. 19-29, jun.-jul. 2011; Jus Navigandi, Teresina, v. 16, n. 3.047, 4 nov. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20358>. Acesso em: 4 nov. 2011. Revisado em 6 de novembro de 2011 e em 19 de janeiro de 2012.

[2] E-mail: hidemberg_frota@yahoo.com.br.

[3] Enquanto o direito objetivo, de acordo com o magistério de Maria Helena Diniz, diz respeito ao “complexo de normas jurídicas que regem o comportamento humano, prescrevendo uma sanção no caso de sua violação (jus est norma agendi)”, o direito subjetivo, na lição de Francisco Amaral, concerne ao “poder que a ordem jurídica confere a alguém de agir e de exigir de outrem determinado comportamento”. Cf. DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 246; AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 224.

[4] Enquanto o direito material, na lição de De Plácido e Silva, traz a lume “a substância, amatéria da norma agendi, fonte geradora e asseguradora de todo direito”, consubstancia “o princípio criador de toda relação concreta de direito”, o direito formal “vem a instituir o processo ou forma de protegê-lo”, não apenas as “regras processuais ou formalidades de processo” como também “outras regras de forma, não meramente processuais”. Cf. SILVA, De Plácido. Vocabulário jurídico. 27. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 475, grifo do autor.

[5] CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de direito administrativo. Salvador: Juspodivm, 2008, p. 481.

[6] Ibid., loc. cit.

[7] Ibid., p. 480.

[8] Ibid., p. 482-483.

[9] Ibid., loc. cit.

[10] Ibid., loc. cit.

[11] Para o aprofundamento do estudo da potestade administrativa como decorrência da formulação administrativista do princípio da legalidade, recomenda-se a leitura da subseção III do Capítulo VIII do Curso de derecho administrativo de Enterría e Fernández. Cf. GARCÍA ENTERRÍA, Eduardo; FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de derecho administrativo. 13. ed. Cizur Menor: Aranzadi (Thomson-Civitas), 2006, v. 1, p. 447-462.

[12] Tradução nossa do conteúdo do art. 4.6º do Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto,in litteris: “Artículo 4. Régimen, aplicación y eficacia de las sanciones administrativas. [...] 6. No se podrán iniciar nuevos procedimientos sancionadores por hechos o conductas tipificados como infracciones en cuya comisión el infractor persista de forma continuada, en tanto no haya recaído una primera resolución sancionadora de los mismos, con carácter ejecutivo. Asimismo, será sancionable, como infracción continuada, la realización de una pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo o semejantes preceptos administrativos, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión.” Cf. ESPANHA. Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora. Disponível em: <http://www.mir.es/SGACAVT/derecho/rd/rd1398-1993.html>. Acesso em: 18 ago. 2010, grifo original, tradução livre nossa.

[13] OSÓRIO, Fábio Medina. Diretio administrativo sancionador. 2. ed. São Paulo: RT, 2005, p. 421.

[14] MONTEIRO DE BARROS, Flávio Augusto. Direito penal: parte geral. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, v. 1, p. 558.

[15] CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 493.

[16] MONTEIRO DE BARROS, Flávio Augusto. Op. cit., p. 559.

[17] No âmbito da competência contencioso-administrativa da Audencia Nacional de España, insere-se a atuação na qualidade de instância recursal em face de determinados atos emanados de Ministros e Secretários de Estado, consoante estabelece o art. 66.a da Lei Orgânica 6/185, in litteris: “Artículo 66. La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional conocerá: a. En única instancia, de los recursos contencioso-administrativos contra disposiciones y actos de los Ministros y Secretarios de Estado que la ley no atribuya a los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo. [...]” Cf. ESPANHA. Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Disponível em: <http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/lo6-1985.l1t4.html#c2>. Acesso em: 18 ago. 2010.

[18] Sala do Contencioso Administrativo da Audiencia Nacional de España, item segundo da fundamentação jurídica do acórdão proferido nos autos do Recurso de Apelação n. 136/2009, em 6 de outubro de 2009 (Relator, Magistrado José Luis Gil Ibañez): “[...] La exégesis del precepto muestra que lo pretendido con la primera de las reglas reseñadas es impedir a la Administración la incoación de los trámites que conducen a la imposición de nuevas sanciones por conductas repetidas hasta en tanto en cuanto no se haya pronunciado ejecutivamente sobre la comisión de la infracción en un primer procedimiento, lo que se explica porque será a resultas de ese procedimiento inicial cuando fije su criterio y el administrado conozca la decisión de, en su caso, subsumir la acción en el tipo que corresponda, despejando las dudas que hasta entonces pudieran existir. En consecuencia, es legítimo que el administrado siga desarrollando la misma conducta que ha motivado el inicio de un expediente sancionador, hasta tanto en cuanto la Administración no decida si tal actuación es constitutiva de una infracción, pues la creencia de que la conducta no incurre en ninguna infracción resulta desvirtuada en el momento en que se produce el pronunciamiento ejecutivo del órgano competente. [...]”Cf. ESPANHA. Audiencia Nacional de España. Jurisdicción: Contencioso-Administrativa. Recurso núm. 136/2009. Ponente: Ilmo. Sr. D. José Luis Gil Ibañez. Disponível em: <http://www.vigilantesdeseguridad.com/index.php?name=PNphpBB2&file=printview&t=19112&start=0>. Acesso em: 18 ago. 2010, grifo nosso.

[19] PAÍS BASCO. Ley 2/1998, de 20 de febrero, de la potestad sancionadora de las Administraciones Públicas de la Comunidad Autónoma del País Vasco. Disponível em: <http://noticias.juridicas.com/base_datos/CCAA/pv-l2-1998.html>. Acesso em: 25 ago. 2010, grifo nosso.

[20] PERU. Ley del Procedimiento Administrativo General: Ley 27444. Disponível em: <http://www.ipd.gob.pe/transparencia_ipd/documentos/baselegal/Ley_27444.pdf>. Acesso em: 25 ago. 2010, grifo nosso.

[21] Tradução nossa do disposto no art. 233.1 da Lei n. 27444, ipssima verba: “Artículo 233. - Prescripción

233.1 La facultad de la autoridad para determinar la existencia de infracciones administrativas prescribe en el plazo que establezcan las leyes especiales, sin perjuicio de los plazos para la prescripción de las demás responsabilidades que la infracción pudiera ameritar. En caso de no estar determinado, prescribirá en cinco años computados a partir de la fecha en que se cometió la infracción o desde que cesó, si fuera una acción continuada.” Cf. PERU. Op. cit., grifo nosso da citação acima, tradução livre nossa.

[22] Tradução nossa do teor do art. 233.1 da Lei n. 27444, ipsis litteris virgulisque: “Artículo 79.- La facultad de la autoridad para imponer sanciones administrativas prescribe en cinco años. Los términos de la prescripción serán continuos y se contarán desde el día en que se cometió La falta o infracción administrativa si fuere consumada o, desde que cesó si fuere continua.” Cf. MÉXICO. Ley Federal de Procedimiento Administrativo. Nueva Ley publicada en el Diario Oficial de la Federación el 4 de agosto de 1994. Disponível em: <http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/112.pdf>. Acesso em: 25 ago. 2010, grifo nosso, tradução livre nossa.

[23] A ortografia das citações dos julgados portugueses foi adaptada ao português brasileiro.

[24] Transcrição de trecho do item V da ementa e de parte da fundamentação do aludido Acórdão STA de 16 de janeiro de 2003. Cf. PORTUGAL. Supremo Tribunal Administrativo (Primeira Subsecção da Secção de Contencioso Administrativo). Acórdão de 16 de Janeiro de 2003 (Processo n. 0604/02). Relator: Juiz Conselheiro João Cordeiro. Lisboa, 16 de Janeiro de 2003. Disponível em: <http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/0/13f708580cea2ce780256cb600526185?OpenDocument&ExpandSection=1>. Acesso em: 23 ago. 2010, grifo nosso.

[25] Transcrição de parte do item III da ementa do indicado Acórdão TCAS de 16 de julho de 2005. Cf. PORTUGAL. Tribunal Central Administrativo Sul (Contencioso Administrativo - 1º Juízo Liquidatário). Acórdão de 16 de Junho de 2005 (Processo n. 12327/03). Relator: Juiz António Coelho da Cunha. Lisboa, 16 de Junho de 2005. Disponível em: <http://www.dgsi.pt/jtca.nsf/0/5f94e69636e9a46e8025703000361b22?OpenDocument>. Acesso em: 23 ago. 2010, grifo nosso.

[26] Transcrição de parte da fundamentação do indicado Acórdão STA de 16 de janeiro de 2003. Cf. PORTUGAL. Supremo Tribunal Administrativo (Primeira Subsecção da Secção de Contencioso Administrativo). Acórdão de 16 de Janeiro de 2003 (Processo n. 0604/02). Relator: Juiz Conselheiro João Cordeiro. Lisboa, 16 de Janeiro de 2003. Disponível em: <http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/0/13f708580cea2ce780256cb600526185?OpenDocument&ExpandSection=1>. Acesso em: 23 ago. 2010.

[27]Transcrição de parte do item IV da ementa do indicado Acórdão STA de 16 de janeiro de 2003. Cf. PORTUGAL. Supremo Tribunal Administrativo (Primeira Subsecção da Secção de Contencioso Administrativo). Acórdão de 16 de Janeiro de 2003 (Processo n. 0604/02). Relator: Juiz Conselheiro João Cordeiro. Lisboa, 16 de Janeiro de 2003. Disponível em: <http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/0/13f708580cea2ce780256cb600526185?OpenDocument&ExpandSection=1>. Acesso em: 23 ago. 2010.

[28] Transcrição de parte do item I da ementa do indicado Acórdão STA de 16 de abril de 1997. Cf. PORTUGAL. Supremo Tribunal Administrativo (Pleno da Secção de Contencioso Administrativo). Acórdão de 16 de Abril de 1997 (Processo n. 021488). Relator: Juiz Conselheiro Azevedo Moreira. Lisboa, 16 de Abril de 1997. Disponível em: <http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/7fb51e4f7e673109802568fc0039b70c?OpenDocument&ExpandSection=1>. Acesso em: 23 ago. 2010.

[29] Transcrição de parte do item 1 da fundamentação do Acórdão STA de 8 de outubro de 2009. Cf. PORTUGAL. Supremo Tribunal Administrativo (Primeira Subsecção da Secção de Contencioso Administrativo). Acórdão de 8 de Outubro de 2009 (Processo n. 0498/09). Relator: Juiz Conselheiro Alberto Acácio de Sá Costa Reis. Lisboa, 8 de Outubro de 2009. Disponível em: <http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/0/a59676875a64a81c802576500042a86b?OpenDocument&ExpandSection=1>. Acesso em: 27 ago. 2010.

[30] Transcrição de parte do item VI da ementa do indicado Acórdão TCAS de 20 de janeiro de 2005. Cf. PORTUGAL. Tribunal Central Administrativo Sul (Contencioso Administrativo - 1º Juízo Liquidatário). Acórdão de 20 de Janeiro de 2005 (Processo n. 12328/03). Relator: Juiz Xavier Forte. Lisboa, 20 de Janeiro de 2005. Disponível em: <http://www.dgsi.pt/jtca.nsf/0/a7384398a52d610f80256f97004bc545?OpenDocument>. Acesso em: 23 ago. 2010.

[31] Transcrição de parte do item I da fundamentação do Acórdão TCAS de 11 de dezembro de 2008. Cf. PORTUGAL. Tribunal Central Administrativo Sul (Contencioso Administrativo - 1º Juízo Liquidatário). Acórdão de 11 de Dezembro de 2008 (Processo n. 12328/03). Relator: Juiz Beato de Sousa. Lisboa, 11 de Dezembro de 2008. Disponível em: <http://www.dgsi.pt/jtca.nsf/170589492546a7fb802575c3004c6d7d/06c1a5fd95dbc37880257522004aa15a?OpenDocument>. Acesso em: 28 ago. 2010.

[32] Transcrição de parte do item 3 da fundamentação do Acórdão TCAS de 16 de julho de 2005. Cf. PORTUGAL. Tribunal Central Administrativo Sul (Contencioso Administrativo - 1º Juízo Liquidatário). Acórdão de 16 de Junho de 2005 (Processo n. 12327/03). Relator: Juiz António Coelho da Cunha. Lisboa, 16 de Junho de 2005. Disponível em: <http://www.dgsi.pt/jtca.nsf/0/5f94e69636e9a46e8025703000361b22?OpenDocument>. Acesso em: 23 ago. 2010.

[33] Transcrição de parte do item II da ementa do indicado Acórdão STA de 16 de abril de 1997. Cf. PORTUGAL. Supremo Tribunal Administrativo (Pleno da Secção de Contencioso Administrativo). Acórdão de 16 de Abril de 1997 (Processo n. 021488). Relator: Juiz Conselheiro Azevedo Moreira. Lisboa, 16 de Abril de 1997. Disponível em: <http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/7fb51e4f7e673109802568fc0039b70c?OpenDocument&ExpandSection=1>. Acesso em: 23 ago. 2010.

[34] NASSAR, Elody. Prescrição na Administração Pública. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 150-151.

[35] BRASIL. Lei n. 8.112, de 11 de novembro de 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8112cons.htm>. Acesso em: 31 dez. 2010.

[36] No caso do Estatuto dos Servidores Públicos do Estado de Santa Catarina (Lei Estadual n. 6.745, de 28 de dezembro de 1985), nem sempre a legislação penal regerá a contagem do prazo “prescricional” da infração disciplinar-crime: apenas caso a respectiva ação penal prescreva em mais de 05 (cinco) anos (art. 151, 2ª parte). Cf. SANTA CATARINA. Lei Estadual n. 6.745, de 28 de dezembro de 1985. Disponível em: <http://www.sea.sc.gov.br/index.php?option=com_docman&task=cat_view&gid=30&Itemid=64&lang=>. Acesso em: 5 nov. 2011. Já o Estatuto dos Servidores Públicos do Estado de Goiás (art. 322, § 2°, da Lei Estadual n. 10.460, de 22 de fevereiro de 1988) aplica os prazos de “prescrição” fixados na lei penal quanto às infrações disciplinares previstas como crime, ressalvado o abandono de cargo. Cf. GOIÁS. Lei Estadual n. 10.460, de 22 de fevereiro de 1988. Disponível em: <http://www.gabinetecivil.goias.gov.br/pagina_leis.php?id=4221>. Acesso em: 30 ago. 2010, grifo nosso.

[37] BRASIL. Código Penal. Disponível em: <http:// http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del2848.htm>. Acesso em: 31 ago. 2010.

[38] BRASIL. Lei n. 8.112, de 11 de novembro de 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8112cons.htm>. Acesso em: 31 dez. 2010.

[39] MATO GROSSO. Lei Complementar Estadual n. 04, de 15 de outubro de 1990. Disponível em: <http://www.sad.mt.gov.br/uploads/LEI%20COMPLEMENTAR%20......%20SAD.doc>. Acesso em: 30 ago. 2010, grifo nosso.

[40] PIAUÍ. Lei Complementar Estadual n. 13, de 03 de janeiro de 1994. Disponível em: <http://www.piaui.pi.gov.br/estatuto.php>. Acesso em: 30 ago. 2010, grifo nosso.

[41] ALAGOAS. Lei Estadual n. 5.247, de 26 de julho de 1991. Disponível em: <http://www.controladoria.al.gov.br/legislacao/leis/lei_n_5-1-1-247_de_26-07-91_-_regime_juridico_unico.pdf>. Acesso em: 30 ago. 2010, grifo nosso.

[42] RIO GRANDE DO NORTE. Lei Complementar Estadual n. 122, de 30 de junho de 1994. Disponível em: <http://www.al.rn.gov.br/assembleia/navegacao/leiscomplementares.asp>. Acesso em: 30 ago. 2010, grifo nosso.

[43] AMAPÁ. Lei Estadual n. 0066, de 03 de maio de 1993. Disponível em: <http://www.al.ap.gov.br/pagina.php?pg=rjun>. Acesso em: 30 ago. 2010, grifo nosso.

[44] ACRE. Lei Complementar Estadual n. 39, de 29 de dezembro de 1993. Disponível em: <http://sapl.ac.gov.br:8087/sapl_documentos/norma_juridica/1689_texto_integral>. Acesso em: 30 ago. 2010, grifo nosso.

[45] PARÁ. Lei Estadual n. 5.810, de 24 de janeiro de 1994. Disponível em: <http://www.alepa.pa.gov.br/alepa/bleis.php>. Acesso em: 30 ago. 2010, grifo nosso.

[46] Ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2007.00.2.011613-1, o Conselho Especial do Tribunal de Justiça do Distrito Federal estendeu para 60 dias o prazo destinado ao encaminhamento do Anteprojeto do Estatuto dos Servidores Distritais, ante a ponderação do Desembargador Cruz Macedo de que o prazo regimental de 30 dias seria exíguo para elaborar o anteprojeto de um diploma legislativo dessa envergadura. Cf. DISTRITO FEDERAL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (Conselho Especial). Ata do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2007.00.2.011613-1. Acórdão n. 436011. Processo n. 2007 00 2 011613-1 ADI ― 0011613-07.2007.807.0000 (Res. 65 - CNJ) DF. Relator: Desembargador Dácio Vieira. Brasília, DF, 6 de julho de 2010, votação, no mérito, unânime. DJ-e, 4 ago. 2010, p. 34. Disponível em: <http://www.tjdft.jus.br>. Acesso em: 9 nov. 2010.

[47] Art. 34 do Ato das Disposições Transitórias da Lei Orgânica do Distrito Federal, ipsis litteris: “Art. 34. O Poder Executivo, no prazo de noventa dias da promulgação da Lei Orgânica, encaminhará à Câmara Legislativa projeto de lei que disporá sobre o regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.” Cf. DISTRITO FEDERAL. Lei Orgânica do Distrito Federal (1993). Disponível em: <http://www.cl.df.gov.br/cldf/legislacao/lei-organica-1/>. Acesso em: 10 set. 2010.

[48] AMAZONAS. Lei Estadual n. 1.762, de 14 de novembro de 1986. Disponível em: <http://rhet.sead.am.gov.br>. Acesso em: 30 ago. 2010, grifo nosso.

[49] SANTA CATARINA. Lei Estadual n. 6.745, de 28 de dezembro de 1985. Disponível em: <http://www.sea.sc.gov.br/index.php?option=com_docman&task=cat_view&gid=30&Itemid=64&lang=>. Acesso em: 5 nov. 2011.

[50] Ibid., loc. cit., grifo nosso.

[51] Ibid., loc. cit., grifo nosso.

[52] Ibid., loc. cit., grifo nosso.

[53] “Permanente é aquele crime cuja consumação se alonga no tempo, dependente da atividade do agente, que poderá cessar quando este quiser (cárcere privado, sequestro). Crime permanente não pode ser confundido com crime instantâneo de efeitos permanentes (homicídio, furto), cuja permanência não depende da continuidade da ação do agente.” Cf. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, v. 1, p. 266, grifo do autor.

[54] RIO GRANDE DO SUL. Lei Complementar Estadual n. 10.098, de 3 de fevereiro de 1994. Disponível em: <http://www.al.rs.gov.br/Legis/Arquivos/12.860.pdf>. Acesso em: 30 ago. 2010, grifo nosso.

[55] Para o aprofundamento do estudo da potestade administrativa como decorrência da formulação administrativista do princípio da legalidade, recomenda-se a leitura da subseção III do Capítulo VIII do Curso de derecho administrativo de Enterría e Fernández. Cf. GARCÍA ENTERRÍA, Eduardo; FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de derecho administrativo. 13. ed. Cizur Menor: Aranzadi (Thomson-Civitas), 2006, v. 1, p. 447-462.

[56] Os poderes estatais não são meras faculdades. Representam deveres — deveres-poderes, na opinião de Celso Antônio Bandeira de Mello e de Eros Roberto Grau, oupoderes-deveres, segundo a óptica majoritária na Ciência do Direito Público, a exemplo do magistério de José Cretella Júnior. Cf. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 89; GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 209; CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de direito administrativo. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1975, p. 18. Assiste razão aos magistérios de Bandeira de Mello e de Grau. O dever estatalcondiciona o poder estatal. Este decorre daquele. “Quem quer o fim dá os meios”, recorda o Ministro Paulo Brossard. Cf. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ementa do acórdão em sede do Habeas Corpus n. 71039/RJ. Relator: Ministro Paulo Brossard. Brasília, DF, 7 de abril de 1994. Diário da Justiça da União, Brasília, DF, 6 dez. 1996, p. 48.708. Disponível em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 29 ago. 2010. Diante do exposto, em vez da típica expressão publicista poder-dever, adota-se neste estudo a locução dever-poder. Esclarece Bandeira de Mello: “Com efeito, fácil é ver-se que a tônica reside na idéia dedever, não na de ‘poder’. Daí a conveniência de inverter os termos deste binômio para melhor vincar sua fisionomia e exibir com clareza que o poder se subordina ao cumprimento, no interesse alheio, de uma dada finalidade.” Cf. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Op. cit., loc. cit., grifo do autor.

[57] Conveniente, nesse sentido, atinar com este pronunciamento da Procuradoria Geral da República da Costa Rica (manifestação jurídica de 29 de maio de 2008, trecho do capítulo III): “Indudablemente, el poder sancionatorio-disciplinario de la Administración debe ejercerse en forma oportuna; es decir, que la sanción impuesta en un determinado momento, sea correlativa más que al tiempo de la comisión de la falta, al conocimiento efectivo y calificado de la infracción administrativa por parte de la autoridad competente para sancionar [...]; con lo cual se procura, por un lado, dar seguridad jurídica al servidor, en el sentido de que tenga conocimiento de que su infracción ha de ser sancionada en un período determinado, impidiendo que se perpetúe la pendencia de una eventual sanción disciplinaria, y por el otro, se garantiza a la entidad patronal el legitimo ejercicio de la potestad sancionadora administrativa.” Cf. COSTA RICA. Procuradoría General de la República. Dictamen n: 178 del 29/05/2008. C-178-2008. 29 de mayo de 2008. Autor: MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera, Procurador Adjunto. Disponível em: <http://www.pgr.go.cr/scij/busqueda/normativa/pronunciamiento/pro_repartidor.asp?param1=PRD&param6=1&nDictamen=15228&strTipM=T>. Acesso em: 13 jan. 2011, grifo nosso.

[58] NASSAR, Elody. Prescrição na Administração Pública. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 151.

[59] MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Lei n. 8.112/90 interpretada e comentada: regime jurídico dos servidores públicos da União. 4. ed. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2008, p.1.015-1.016.

[60] VAROTO, Renato Luiz Mello. Prescrição no processo administrativo disciplinar. 2. ed. São Paulo: RT, 2010, p. 187.

[61] PARANÁ. Lei Estadual n. 6.174, de 16 de novembro de 1970. Disponível em: <http://www.diaadiaeducacao.pr.gov.br/diaadia/diadia/arquivos/File/efp_pr.pdf>. Acesso em: 31 ago. 2010, grifo nosso.

[62] Art. 213 da Lei n. 1.711, de 28 de outubro de 1952, ad litteris et verbis: Art. 213. Prescreverá: I – em dois anos a falta sujeita às penas de repreensão, multa ou suspenso; II – em quatro anos a falta sujeita: a) a pena de demissão, no caso do § 2º do art. 207; b) a cassação de aposentadoria ou disponibilidade. Parágrafo único. A falta também prevista na lei penal como crime prescreverá juntamente com este.” Cf. BRASIL. Lei n. 1.711, de 28 de outubro de 1952. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/1950-1969/L1711.htm>. Acesso em: 31 ago. 2010.

[63] TÁCITO, Caio. Funcionário público — falta disciplinar – prescrição. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 45, jul.-set. 1956, p. 485, grifo nosso.

[64] RIO DE JANEIRO. Decreto-Lei Estadual n. 220, de 18 de julho de 1975. Disponível em: <http://alerjln1.alerj.rj.gov.br/decest.nsf/83b1e11a446ce7f7032569ba0082511c/cb7fc6f032ee6e5683256eb40054bd0e?OpenDocument>. Acesso em: 30 ago. 2010, grifo nosso.

[65] ESPÍRITO SANTO. Lei Complementar Estadual n. 46, de 31 de janeiro de 1994. Disponível em: <http://www.es.gov.br/site/servidores/estatuto_servidor.aspx>. Acesso em: 30 ago. 2010, grifo nosso.

[66] GOIÁS. Lei Estadual n. 10.460, de 22 de fevereiro de 1988. Disponível em: <http://www.gabinetecivil.goias.gov.br/pagina_leis.php?id=4221>. Acesso em: 30 ago. 2010, grifo nosso.

[67] MATO GROSSO DO SUL. Lei Complementar Estadual n. 2, de 18 de janeiro de 1980. Disponível em: <http://aacpdappls.net.ms.gov.br/appls/legislacao/secoge/govato.nsf/1b758e65922af3e904256b220050342a/a876dcf93687866e042574480047f875?OpenDocument&Highlight=2,Estatuto>. Acesso em: 30 ago. 2010, grifo nosso.

[68] SERGIPE. Lei Estadual n. 2.148, de 21 de dezembro de 1977. Disponível em: <http://www.al.se.gov.br/Detalhe_Lei.asp?Numerolei=5765>. Acesso em: 30 ago. 2010, grifo nosso.

[69] PERNAMBUCO. Lei Estadual n. 6.123, de 20 de julho de 1968. Disponível em: <http://legis.alepe.pe.gov.br/estatuto_servidor.aspx>. Acesso em: 30 ago. 2010, grifo nosso.

[70] CEARÁ. Lei Estadual n. 9.826, de 14 de maio de 1974: dispõe sobre o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado. Ceará: INESP, 2006. Disponível em: <http://www.al.ce.gov.br/publicacoes/estatuto_dos_funcionarios.pdf>. Acesso em: 30 ago. 2010, grifo nosso.

[71] TOCANTINS. Lei Estadual n. 1.818, de 23 de agosto de 2007. Disponível em: <http://www.tj.to.gov.br/legislacao/Lei%201818.pdf>. Acesso em: 30 ago. 2010, grifo nosso.

[72] MARANHÃO. Lei Estadual n. 6.107, de 27 de julho de 1994. Disponível em: <http://www.al.ma.gov.br/ged/>. Acesso em: 30 ago. 2010, grifo nosso.

[73] SÃO PAULO. Lei Estadual n. 10.261, de 28 de outubro de 1968. Disponível em: <http://www.al.sp.gov.br/StaticFile/documentacao/estatuto_func_publico.htm>. Acesso em: 30 ago. 2010, grifo nosso.